4.3.2.2 Geen noodzaak van een mondelinge behandeling

Men kan zich afvragen of met openbaarheid van behandeling per definitie bedoeld wordt dat de behandeling mondeling dient plaats te vinden. Nergens is door het Europees Hof of (daarvoor ook) de Europese Commissie, noch ook door de nationale rechter, expliciet uitgemaakt dat een openbare behandeling slechts kan bestaan in de vorm van een mondelinge behandeling.

Wordt de openbaarheid van de civiele procedure slechts door een mondelinge behandeling gewaarborgd? Het antwoord moet volgens mij ontkennend luiden. Terecht wijst De Boer erop dat de onderscheiding openbaar/niet-openbaar niet dezelfde is als mondeling/schriftelijk:

De openbare terechtzitting waar De Boer op doelt is de traditionele rolzitting. Het nut van deze zitting, en derhalve de openbaarheid daarvan, is twijfelachtig. Dienen overlegging en uitwisseling van schriftelijke stukken wel noodzakelijkerwijs op een fysieke zitting plaats te vinden? Er zijn inmiddels veel arrondissementen waar de traditionele rolzitting volkomen verdreven is en gereduceerd is tot een administratief gebeuren: dagvaardingen, conclusies, akten en dergelijke, worden ter griffie ingediend, welke rolbehandelingen door de griffie worden bijgehouden. De wetgever heeft deze afwijking van de traditionele gang van zaken inmiddels geaccepteerd: in art. 82 lid 3 Rv is de schriftelijke rol als alternatief voor de van oudsher bestaande rolzitting als mogelijkheid geïntroduceerd.2

Toch blijft de vraag waarom de wetgever de schriftelijke rol niet tot hoofdregel heeft verheven. Wat is de zin van een fysieke rolzitting, indien de doeleinden van de openbaarheid (waarborg voor partijen voor een eerlijk proces, informatie van het publiek, vertrouwen in de rechtspraak) daarmee niet of nauwelijks gediend worden? Hooguit zou men kunnen opperen dat op een openbare en mondelinge rolzitting door partijen (lees: hun procureurs of rolwaarnemers) een mondelinge toelichting gegeven kan worden op bijvoorbeeld een eisvermeerdering, het indienen van een extra akte of het verzoek voor een extra lang uitstel om te concluderen. Maar kan deze toelichting, zo nodig, niet net zo goed schriftelijk gegeven worden? Mochten er toch nog problemen rijzen, dan zijn deze desnoods in overleg met de rolrechter of een adhoczitting wel te klaren.3 De aanstaande afschaffing van het verplichte procuraat (zie daarover ook par. 2.7.1.1) ligt in het verlengde daarvan.

Een mondelinge behandeling ter terechtzitting in alle fasen van de civiele procedure is derhalve geen absoluut vereiste voor openbaarheid, zeker niet bij de overlegging en uitwisseling van processtukken.

Een mondelinge behandeling op énig moment in de civiele procedure?

Hoewel grote gedeelten van de civiele procedure schriftelijk kunnen verlopen zonder dat daarmee in strijd gehandeld wordt met de openbaarheidseis uit art. 6 EVRM, kan men zich de vraag stellen of niet toch op énig moment in de civiele procedure een mondelinge behandeling moet plaatsvinden.

In Nederland was en is menig schrijver deze mening toegedaan. Zo haalde Haardt4 met instemming Van Boneval Faure aan waar deze met betrekking tot de openbaarheid in het burgerlijk geding zegt: 'Alleen de mondelinge behandeling maakt haar (de openbaarheid, P.S.) tot waarheid.' En Wesseling-van Gent5 heeft uitgesproken dat het beginsel der openbaarheid slechts in zover praktische waarde heeft, als sprake is van een mondelinge behandeling van het geding. Door sommigen is wel beweerd dat een mondelinge behandeling in de civiele procedure onontbeerlijk is vanwege de noodzakelijke communicatie tussen rechter en partijen.6 Ten slotte maken Asser, Groen en Vranken eveneens een keuze voor een in beginsel mondelinge procedure; in het door hen geschetste hoofdmodel voor een civiele procedure neemt de mondelinge behandeling een centrale plaats in opdat de rechter aan de door partijen ontplooide initiatieven de nodige ruimte kan geven.7 Een mondelinge behandeling niet zozeer als eis van openbare rechtspraak dus, maar meer als een uitvloeisel van het recht op rechterlijk gehoor.

De voorstanders van een (verplichte) mondelinge behandeling in de civiele procedure hebben het procesrecht in de meeste van de ons omringende landen, waar naast het beginsel der openbaarheid het beginsel der mondelinge behandeling één der uitgangspunten van het burgerlijk procesrecht vormt, op hun hand: het Belgisch burgerlijk procesrecht gaat in beginsel uit van zowel een schriftelijke als mondelinge behandeling van de zaak (procédure écrite et orale). De mondelinge behandeling (met name het pleidooi) completeert de schriftelijke afdoening der zaak en schept voorwaarden voor een dialoog tussen rechter en partijen. In Duitsland brengt het beginsel der Mndlichkeit met zich, dat slechts het mondeling voorgedragene aan het rechterlijk oordeel ten grondslag gelegd kan worden. In Engeland worden in beginsel alle schriftelijke stukken die in een procedure worden overgelegd op grond van het principle of orality tijdens de trial voorgedragen. Slechts in Frankrijk is niet van een echt beginsel der mondelinge behandeling sprake.8

In belangrijke commentaren op (art. 6 van) het EVRM wordt eveneens een koppeling tussen openbare en mondelinge behandeling gemaakt. Zo menen Miehsler en Vogler:

Wat zeggen de Straatsburgse instanties dienaangaande?

De Europese Commissie heeft aanvankelijk overwogen dat het recht om in persoon te verschijnen in de civiele procedure als zodanig niet door de Conventie wordt gegarandeerd, maar dat persoonlijke verschijning in bijzondere omstandigheden kan voortvloeien uit het recht op een eerlijke behandeling.10 Maar in de zaak Muyldermans heet het:

Het Europees Hof heeft in een aantal uitspraken te kennen gegeven dat het ontbreken van een mondelinge behandeling ten overstaan van een hogere dan de eerste instantie gerechtvaardigd kan zijn vanwege de speciale kenmerken van die procedure. Met name bij leave-to-appeal-procedures en procedures waarin het uitsluitend om rechtsvragen gaat (en er geen feitelijke vragen aan de orde komen), kan aan de vereisten van art. 6 EVRM voldaan zijn, ondanks het feit dat appellant geen mogelijkheid is gegeven om persoonlijk te verschijnen en gehoord te worden door de appel- en cassatierechter, ervan uitgaande dat een openbare behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden.12

Moet uit dit alles nu geconcludeerd worden dat een mondelinge behandeling op enig moment in de civiele procedure, maar dan toch in ieder geval in eerste, althans feitelijke, aanleg moet hebben plaatsgehad? De jurisprudentie van het Europees Hof wijst niet onomwonden in die richting. In het Helmers-arrest overweegt het Hof:

The publicity requirement is certainly one of the means whereby confidence in the courts is maintained. However, there are other considerations, including the right to trial within a reasonable time and the related need for expeditious handling of the courts' case-load, which must be taken into account in determining the necessity of a public hearing at stages in the proceedings subsequent to the trial at first instance.'13

Uit deze overweging mag worden geconcludeerd dat in hogere instanties, waarin naast rechtsvragen ook nog feitelijke vragen aan bod (kunnen) komen, niet-openbaarheid geoorloofd kan zijn, namelijk indien de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn en de terugdringing van de werklast der gerechten zwaarder wegen.

Het Europees Hof heeft deze lijn doorgetrokken naar procedures in het algemeen en niet slechts naar 'stages subsequent to the trial in first instance'. In procedures ten overstaan van de Zwitserse sociale verzekeringsrechter vinden zittingen in het algemeen zonder zitting plaats. Het Hof acht zulks niet in strijd met art. 6 EVRM en overweegt onder andere:

Soortgelijke overwegingen heeft het Hof gemaakt in de zaak Varela Assalino.15

In het Fredin(2)-arrest heet het 'that in proceedings before a court of first and only instance the right to a "public hearing" in the sense of Article 6 § 1 may entail an entitlement to an "oral hearing":16 In de zaak Jacobsson heeft het Hof het voorzichtige 'may entail' omgezet in 'entails'.17 Zou een civiele procedure derhalve slechts uit één instantie bestaan, dan bestaat een 'in beginsel'-aanspraak op een mondelinge behandeling. Voor al die gevallen echter waar de rechtzoekende kan rekenen op meer instanties (hetgeen de regel is in de Nederlandse civiele procedure), is dat dus niet zo.

Ten slotte heeft het Europees Hof in de zaak Ernst een uitzondering toegelaten ten aanzien van procedures ten overstaan van een onderzoeksrechter ('juge d'instruction'), overwegende dat 'des raisons relatives à la protection de la vie privée des parties au procès et aux intérêts de la justice' een niet openbare behandeling kunnen rechtvaardigen.18

Geconcludeerd kan worden dat een geheel schriftelijk verlopen procedure niet per definitie in strijd komt met de openbaarheidseis van art. 6 EVRM. Naast de vraag of een mondelinge behandeling gewenst is met het oog op het recht op een eerlijke behandeling, spelen ook andere overwegingen mee, zoals de (juridisch-)technische geaardheid van het geschil en de afwikkeling van de procedure binnen een redelijke termijn. Uit het Ernst-arrest kan worden afgeleid dat bijvoorbeeld een voorlopig getuigenverhoor niet per definitie een openbare behandeling vergt (vgl. art. 203 lid 3 Rv) indien de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer van partijen of het belang van een goede rechtspleging daardoor in het geding zouden komen; maar in het licht van art. 27 lid 1 Rv hoeft dat niet te verbazen.

Door de openbaarheid niet vereist, in het kader van het recht op rechterlijk gehoor niet immer noodzakelijk, met het oog op de redelijke termijn niet zelden ongewenst: de civiele procedure is in het licht van de eisen van art. 6 EVRM volstrekt bestaanbaar zonder recht op een mondelinge behandeling.