12.2.3.3 Belastingverdragen waarin de term ‘winstdelende obligaties’ is opgenomen; het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten

In sommige Nederlandse belastingverdragen is de definitie van de term ‘dividend’ ten opzichte van het OESO-modelverdrag uitgebreid met inkomsten uit winstdelende obligaties. Een voorbeeld hiervan is art. 10, lid 4, van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten zoals dat luidde tot en met 2004 (‘het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten’). Daarin werd het volgende bepaald: ‘De uitdrukking “dividenden” zoals gebezigd in deze Overeenkomst betekent inkomsten uit aandelen of andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Voor de toepassing van dit lid omvat de uitdrukking “dividenden” tevens, wat Nederland betreft, inkomsten uit winstdelende obligaties en, wat de Verenigde Staten betreft, inkomsten uit schuldbewijzen die een recht geven op een aandeel in de winst.’1 Art. 12, lid 2, luidde: ‘De uitdrukking “interest” zoals gebezigd in deze Overeenkomst betekent inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook, (...), en niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar, en in het bijzonder inkomsten uit overheidsleningen, en inkomsten uit obligaties en schuldbewijzen, (...). De uitdrukking omvat niet inkomsten die in artikel 10 (Dividenden) zijn behandeld. (...).’ Wat werd bedoeld met inkomsten uit winstdelende obligaties?

De uitdrukking ‘winstdelende obligaties’ werd in het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten niet gedefinieerd. Uit art. 3, lid 2, van dit belastingverdrag vloeide voort dat Nederland deze uitdrukking dan naar Nederlands belastingrecht mocht uitleggen, tenzij de context anders vereiste. De uitdrukking ‘winstdelende obligaties’ kwam echter niet met zoveel woorden voor in de Wet DB 1965. Art. 3, lid 2, van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten was ten aanzien van de uitdrukking ‘winstdelende obligaties’ echter ook van toepassing als in de Divbel. ’65 geen identieke maar wel vergelijkbare terminologie werd gebruikt. De pre-2002 versie van art. 3, lid 1,onderdeel f, Wet DB 1965 had betrekking op ‘rente van obligaties waarop tevens uitdelingen kunnen geschieden, welke hetzij van de winst hetzij van de uitdelingen van winst afhankelijk zijn’. De vraag rijst daarom of deze omschrijving vergelijkbaar was met de uitdrukking ‘winstdelende obligaties’.

Wat is de betekenis van de term ‘obligaties’ in het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965? Een vergelijkbare bepaling kwam voor in art. 2, lid 1, van het Besluit op de Dividendbelasting 1941. De term ‘obligatiën’ kwam verder voor in art. 13, lid 1, onderdeel b, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. Daar was bepaald dat als bedrijfskosten werden beschouwd ‘aandeelen in de winst, toekomende aan houders van winstdeelende obligatiën, welke niet aan oprichters, stichters, aandeelhouders, leden of deelnemers als zodanig zijn uitgereikt’. De interpretatie van de term ‘winstdeelende obligatiën’ die in art. 13, lid 1, onderdeel b, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 werd gebruikt, is in B. 88472 aan de orde geweest. In deze zaak waren aan belanghebbende gelden in deposito ter beschikking gesteld. De Hoge Raad besliste dat de term ‘winstdeelende obligatiën’ alle gevallen omvatte waarin de rentevergoeding op een hoofdsom winstafhankelijk was. Ter motivering overwoog de Hoge Raad: ‘dat de strekking van deze bepaling, welke ten doel heeft een variabele rente op dezelfde voet te behandelen als een vaste rente, een ruime uitlegging daarvan vordert’. Het is niet zeker dat de Hoge Raad aan art. 2, lid 1, Besluit op de Dividendbelasting 1941 dezelfde strekking zou hebben toegekend. Toch meent Brandsma dat het op grond van dit arrest verdedigbaar is om onder obligaties voor de toepassing van het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 ook andere schuldvorderingen te begrijpen.3 Van Weeghel is daarentegen van mening dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet VPB 1969 en de Wet DB 1965 volgt dat de uitdrukking ‘winstdelende obligaties’ alleen de schuldverhoudingen omvat die in de vorm van een obligatie zijn gegoten.4

Zou de uitleg, die Brandsma geeft aan de term ‘obligaties’, ook gelden voor het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten dan kunnen inkomsten uit winstdelende schuldvorderingen die geen obligatie zijn, vallen onder de definitie van de term ‘dividend’ in de zin van dit belastingverdrag. De verdragscontext pleit naar mijn mening echter tegen deze uitleg.5 De definitie van de term ‘interest’ noemt inkomsten uit obligaties namelijk als een voorbeeld van inkomsten uit schuldvorderingen. De term ‘obligaties’ heeft in art. 12, lid 2, van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten dus een beperkter bereik dan de term ‘schuldvorderingen’. Het komt mij voor dat dit onderscheid van belang is voor de betekenis van de uitdrukking ‘obligaties’ in art. 10, lid 4. Inkomsten uit een winstdelende schuldvordering die geen obligatie is, zijn daarom niet als inkomsten uit winstdelende obligaties te beschouwen.

Intussen staat hiermee nog niet vast, welke betekenis wel toekomt aan de uitdrukking ‘winstdelende obligaties’ in art. 10, lid 4, van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In het Nederlandse civiele recht wordt ervan uitgegaan dat een obligatie een schuldbekentenis is van een geldlening die door een vennootschap is aangegaan.6 Volgens Bouwman is kenmerkend voor de obligatielening ‘dat zij gewoonlijk door meerdere geldgevers wordt verstrekt. In de regel worden deze geldgevers door tussenkomst van een financiële instelling (een bank) aangetrokken op de beurs’.7 Naar mijn mening moet de term ‘obligatie’ in het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten op deze wijze worden uitgelegd.

Inkomsten uit winstdelende schuldvorderingen, die geen obligaties zijn, worden dus niet aangemerkt als inkomsten uit winstdelende obligaties in de zin van art. 10, lid 4, van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. Zij worden echter ook niet aangemerkt als interest in de zin van art. 12, lid 2. Deze bepaling sluit inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst van de schuldenaar namelijk uit van het rentebegrip. Kunnen deze schuldvorderingen dan worden geschaard onder de ‘andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ die worden genoemd in het tweede onderdeel van de dividenddefinitie van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten?

Anders dan in het OESO-modelverdrag ontbreken in het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten in het tweede onderdeel van de dividenddefinitie de woorden ‘not being debt-claims’. Het is dus niet uitgesloten dat winstdelende schuldvorderingen tot de andere rechten behoren in de zin van dit belastingverdrag. Het feit dat de inkomsten uit deze vorderingen expliciet worden uitgesloten van het rentebegrip, lijkt zelfs voor deze uitleg te pleiten. Toch kan dit niet de bedoeling van de verdragspartijen zijn geweest. Wanneer winstdelende schuldvorderingen namelijk onder de andere rechten zouden vallen, had dat net zo goed gegolden voor de winstdelende obligaties. De slotzin van de dividenddefinitie zou dan overbodig zijn. Nederland en de Verenigde Staten zijn er dus kennelijk van uitgegaan dat winstdelende schuldvorderingen niet onder de ‘andere rechten’ kunnen vallen.

Wel is het denkbaar dat winstdelende schuldvorderingen, die geen obligaties zijn, zijn te beschouwen als vennootschappelijke rechten als bedoeld in het derde onderdeel van de dividenddefinitie van het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. Daarvan kan naar mijn mening echter alleen sprake zijn wanneer de crediteur deelneemt in de onderneming van de debiteur.

Kunnen winstdelende schuldvorderingen, die geen obligaties zijn, niet tot de vennootschappelijke rechten worden gerekend, dan is het dividendartikel in het oude belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten niet van toepassing. Aangezien de inkomsten uit dergelijke vorderingen ook niet vallen onder het renteartikel, is de bepaling over winst uit onderneming of de bepaling met betrekking tot overige inkomsten dan van toepassing. Nederland kan zijn heffingsrechten over deze inkomsten dan niet effectueren.

Deze problematiek is de staatssecretaris kennelijk niet ontgaan want vanaf 2005 is de dividenddefinitie in het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten (‘het nieuwe belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten’) in dit opzicht aangepast. In dit nieuwe belastingverdrag is de dividenddefinitie opgenomen in art. 10, lid 6. De slotzin van de definitie is vervangen door: ‘Voor de toepassing van dit lid omvat “dividenden” wat Nederland betreft tevens inkomsten uit schuldvorderingen die op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen en, wat de Verenigde Staten betreft, inkomsten uit schuldbewijzen die een recht geven op een aandeel in de winst’. In de toelichting op deze wijziging merkt staatssecretaris het volgende op: ‘Als gevolg van de gewijzigde opzet van het zesde lid wordt dus rente op zogenoemde hybride leningen die materieel op een lijn staan met de vergoeding op eigen vermogen, voor de toepassing van dit belastingverdrag aangemerkt als dividend.’8

In de volgende belastingverdragen worden inkomsten uit winstdelende obligaties onder de term ‘dividend’ begrepen: de belastingverdragen met Armenië, Bangladesh, Bulgarije, Denemarken, Indonesië, Kazachstan, Koeweit, Moldavië, Mongolië, Noorwegen, Oekraïne, Pakistan, Roemenië, Rusland, Spanje, Sri Lanka, Suriname9 en Zuid-Afrika.10