Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/6.1
6.1 Inleiding
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268472:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Interview met Ed Sibley, Deputy Governor van de Ierse Centrale Bank en lid van de Supervisory Board van de ECB, 15 augustus 2018, ECB-Nieuwsbrief augustus 2018, https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/interviews/date/2018/html/ssm.in180815.en.html:
Europese Commissie, Corporate Governance in Financial Institutions: Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices, Accompanying document to the Green Paper Corporate governance in financial institutions and remuneration policies, COM(2010) 284 final, Brussel, 2 juni 2010, p. 7 en 11 (“EU Groenboek”). Zie ook OECD, Corporate governance and the financial crisis, 24 februari 2010, p. 20, waarin wordt opgemerkt dat “friendly/captured boards” bij veel banken niet in staat zijn geweest tot onafhankelijke, objectieve oordeelsvorming. Zie voorts hoofdstuk 1, paragraaf 1.2.
Overweging 60 bij de CRD IV en Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, 3, p. 8. Zie ook Overweging 42 en bepaling 132 van de Joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU, 26 september 2017, EBA/GL/2017/12/ESMA71-99-598 (hierna: “de Richtsnoeren”).
Overigens is het risico op “bedrijfsblindheid” in de bankensector al langer geleden onderkend. Dit is bijvoorbeeld de reden dat bij banken al sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw een tweehoofdige leiding wordt geëist. Zie art. 24 Wtk (oud) en Kamerstukken II, 1970/71, 11 068, nr. 3, p. 22 en art. 3, tweede lid van de Eerste Bankenrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Richtlijn 77/780/EEG).
Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, 3, p. 8. Ook in een recent rapport van de Financial Stability Board wordt een gebrek aan diversiteit en inclusiviteit, met als gevolg ‘groupthink’, beschouwd als een van de “Key cultural drivers of misconduct” en daarmee relevant voor de financiële stabiliteit. Zie: FSB, Strengthening Governance Frameworks to Mitigate Misconduct Risk: A Toolkit for Firms and Supervisors, 20 april 2018, p. 9. De vraag naar de empirische onderbouwing van deze uitgangspunten valt buiten de scope van dit hoofdstuk.
Voor beleggingsondernemingen geldt vrijwel dezelfde wet- en regelgeving. In andere onderdelen van de financiële sector zijn eveneens (in beperkte mate) diversiteitsbepalingen van toepassing, zoals in de verzekeringssector (zie art. 273, derde lid, Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 en art. 1:42 van de EIOPA Richtsnoeren voor het governance systeem; deze bepalingen zien uitsluitend op diversiteit in kwalificaties, kennis en relevante ervaring) en voor pensioenfondsen. Zo bepaalt art. 33 van de Code Pensioenfondsen, een vorm van zelfregulering, dat het bestuur bestaat uit ten minste één vrouw en uit personen van zowel boven als onder de veertig jaar. Over diversiteit dient voorts te worden gerapporteerd, zie art. 107 Pensioenwet. Ook aan marktexploitanten worden eisen gesteld op het vlak van diversiteit. Zij dienen zorg te dragen voor een breed scala aan kenmerken en vaardigheden bij de werving van leden voor het leidinggevend orgaan en een beleid te voeren ter bevordering van diversiteit binnen het leidinggevend orgaan (art. 45 MiFID en de ESMA Richtsnoeren inzake het leidinggevend orgaan van marktexploitanten en aanbieders van datarapporteringsdiensten van 19 december 2017, ESMA70-154-271, paragraaf 5.7). Deze wet- en regelgeving blijft in dit hoofdstuk buiten beschouwing.
Zie voor een toelichting op deze begrippen hoofdstuk 1, paragraaf 1.10.
Zie hierover hoofdstuk 1, paragraaf 1.2 en hoofdstuk 2.
Zie bijvoorbeeld de consultatiereacties op de Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017: “Some respondents noted that the draft Guidelines are overly prescriptive and detailed, especially in regards to the criteria to be used for assessing the individual suitability of members of the Management Body. They underline that this might have the unintended consequence of restricting the pool of suitable candidates, at the expense of diversity within the management body, particularly for smaller institutions,” te vinden in de Engelstalige versie van de richtsnoeren (Final report Joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU, p. 100 en 101). Bij de introductie van de eerdere richtsnoeren van EBA in 2012 werden vergelijkbare kanttekeningen geplaatst: “If the requirement for individual board members are set too high, there would be a risk that the often stressed diversity in organs could not be guaranteed” (p. 40) en: “the respondents were concerned that the strict requirements regarding experience and reputation limit the institutions ability to establish a diverse board” (p. 47). Ook de Commissie-Ottow merkt op dat in het toetsingsproces van met name DNB en de ECB volgens kandidaten de zoektocht domineert naar financiële kennis, terwijl andersoortige kennis (HR, IT, juridische kennis) in toenemende mate van belang wordt geacht voor financiële instellingen. De huidige werkwijze van DNB gaat volgens kandidaten dan ook ten koste van de diversiteit. Respondenten gaven onder meer aan: “Het voelt als: we willen wel diversiteit maar we willen er vervolgens wel zo snel mogelijk bankiers van maken,” en “De diversiteit verschraalt”. Zie het rapport van de Commissie-Ottow, Externe evaluatie toetsingsproces AFM en DNB, Utrecht, 30 november 2016, bijlage 1 bij Kamerstukken II, 2017/17, 32648, 14, p. 51, 52 en 113.
Art. 1.4 van de Beleidsregel Geschiktheid.
M. Lückerath-Rovers, The Dutch Female Board Index 2018, https://www.tias.edu/dossiers/detail/female-board-index. Deze beursgenoteerde ondernemingen staan over het algemeen niet onder extern toezicht en zijn niet gebonden aan de wettelijke geschiktheidseisen. Uitzondering vormen de beursgenoteerde verzekeraars, de beursgenoteerde banken en een enkele beursgenoteerde beleggingsonderneming.
Diversiteit in top van het bedrijfsleven staat volop in de belangstelling. Het Nederlandse kabinet is niet tevreden over de tot op heden bereikte resultaten en heeft de SER verzocht advies uit te brengen over maatregelen om de diversiteit te vergroten. De SER heeft dit advies (“Diversiteit in de top. Op weg naar versnelling”) in september 2019 uitgebracht.1 Ook voor banken en toezichthouders in de financiële sector is het onderwerp van belang. Zo staat te lezen op de website van de Europese Centrale Bank (ECB):
“Low levels of diversity increase the risk of over-confidence in decision-making, a lack of internal challenge and an excessive resistance to external challenges, and resistance to change. Groupthink and a lack of challenge can also result in over-reliance on a core set of assumptions and beliefs. Diversity is therefore an important factor in a firm’s governance, culture and risk profile, and of direct relevance to us as regulators and supervisors”.2
Met name de financiële crisis heeft het onderwerp diversiteit op de agenda gezet van de Europese wet- en regelgevers in de bankensector. Eén van lessen van deze crisis is dat group think (“eenheidsdenken”) in de top van de financiële ondernemingen in de weg heeft gestaan aan onafhankelijke oordeelsvorming, kritische tegenspraak en effectieve besluitvormingsprocessen.3 Diversiteit, in de zin van variëteit in onder meer leeftijd, opleiding, werkervaring, nationaliteit en geslacht, kan leiden tot verschillende visies en standpunten en fenomenen als group think en kuddegedrag helpen voorkomen.45
Diversiteit kan daarmee worden beschouwd als een vorm van risicomanagement: diversiteit kan bijdragen aan kwalitatief betere besluitvorming en leiden tot een doeltreffender risicobeheer door de raad van bestuur en een effectiever toezicht daarop door de raad van commissarissen. Dit is in het belang van de weerbaarheid en de soliditeit van de betreffende bank.6 Tegen deze achtergrond is verschillende “bankspecifieke” wet- en regelgeving tot stand gebracht ter bevordering van de diversiteit in (de top van) banken.7
Tegelijkertijd is een andere les, uit diezelfde financiële crisis, dat de financiële en bancaire kennis en ervaring van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders (hierna: bestuurders en commissarissen) in de bankensector flink omhoog moest.8 Ook werd duidelijk dat erop gelet moet worden dat zij voldoende tijd aan hun functie besteden en ook daadwerkelijk in staat zijn tot onafhankelijke oordeelsvorming en kritische tegenspraak. Dit heeft geleid tot een verscherping van de eisen die de wet stelt aan de geschiktheid van bestuurders en commissarissen in de financiële sector.9
Dit roept de vraag op hoe de diversiteitsregelgeving zich verhoudt tot de geschiktheidstoetsingen. Werpen de geschiktheidseisen, onbedoeld, een drempel op voor de beoogde diversiteit? Hier wordt door de sector met enige regelmaat voor gewaarschuwd.10 Ook wordt onderzocht wat het betekent dat de geschiktheid wordt getoetst “met inachtneming van de samenstelling en het functioneren van het collectief”.11 Maakt het aspect diversiteit (in het collectief) onderdeel uit van de geschiktheidstoets? Wat betekent dit voor bestuurders of commissarissen die wél voldoen aan de eisen ten aanzien van diversiteit, maar die (nog) niet voldoen aan de geschiktheidseisen? En wat geldt in de omgekeerde situatie, wanneer een kandidaat ter toetsing wordt voorgedragen die wél geschikt is, maar niet past in het diversiteitsbeleid?
In dit hoofdstuk worden deze vraagstukken besproken aan de hand van een juridische analyse van zowel de voor banken geldende diversiteits regelgeving (paragraaf 6.2) als de regelgeving ten aanzien van de individuele en collectieve geschiktheid (paragraaf 6.3). Daartussen bestaat een zeker spanningsveld (paragraaf 6.4). Om meer zicht te krijgen op de vraag of de geschiktheidstoetsingen belemmerend werken voor het bereiken van de gewenste diversiteit in de top van banken is naast deze theoretische analyse ook een feitenonderzoek uitgevoerd. Onderzocht is of de raden van bestuur en raden van commissarissen bij de Nederlandse banken in de praktijk meer of minder divers zijn samengesteld in verhouding tot ondernemingen waarop geen geschiktheidsregelgeving van toepassing is. Voor deze laatste groep (“de controlegroep”) is gebruik gemaakt van de diversiteitsgegevens van de Nederlandse AEX-vennootschappen zoals gepubliceerd in de Dutch Female Board Index 2018 (peildatum 31 december 2018).12 De resultaten van deze exercitie staan opgenomen in Bijlage 6.1 en worden besproken in paragraaf 6.5.
Het artikel wordt afgesloten met een conclusie en enkele reflecties op de vraag wat banken en toezichthouders zouden kunnen doen om de diversiteit in de bankensector te vergroten (paragraaf 6.6).