4.10.2 Art. 2:11 BW en de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder

In deze paragraaf sta ik stil bij de monistische bestuursstructuur. Een rechtspersoon kan geen (eerstegraads) niet uitvoerende bestuurder zijn. De vraag rijst echter of art. 2:11 BW van toepassing is c.q. dient te zijn op de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder. De functie van een niet uitvoerende bestuurder lijkt sterk op die van een commissaris (zie de volgende alinea). Dat pleit voor niet- toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de niet uitvoerende bestuurder. De niet uitvoerende bestuurder is echter wel degelijk een bestuurder. Dat pleit vóór toepasselijkheid van art. 2:11 BW. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de wetgever zich hierover niet uitgelaten en bestaat nog geen jurisprudentie over dit onderwerp.

Er bestaan (vele) raakvlakken tussen de (functie van) commissaris en (de functie van) de niet uitvoerende bestuurder. Daarbij dient met name gedacht te worden aan het feit dat zowel de niet uitvoerende bestuurder, als de commissaris een toezichthoudende taak uitoefenen. Dat de taak van de niet uitvoerende bestuurder grotendeels overeenkomt met die van een commissaris blijkt wel uit het feit dat de combinatie van een one tier-board en een raad van commissarissen in de wet is uitgesloten.1 Eveneens dient daarbij te worden gedacht aan het feit dat slechts natuurlijke personen de betreffende functies mogen uitoefenen. Sommige schrijvers stellen vanwege deze gelijkenissen de niet uitvoerende bestuurder op één lijn met de commissaris.2 De commissaris kan niet via art. 2:11 BW aansprakelijk worden gesteld, aangezien hij geen bestuurder is. Het is naar hun mening redelijk dat voor de eveneens toezichthoudende niet uitvoerende bestuurder hetzelfde geldt.

Voor laatstgemelde visie valt zeker wat te zeggen. Gelet op de rechtszekerheid past hier mijns inziens niettemin terughoudendheid. Hoewel er raakvlakken bestaan tussen de figuur van de commissaris en de figuur van de niet uitvoerende bestuurder zijn er ook verschillen.3 Hieronder is een aantal van die verschillen vermeld, waarbij ik aanteken dat ik hoofdlijnen aangeef:

Bestuursbesluiten worden in beginsel door het bestuur als college genomen. Een niet uitvoerende bestuurder is een volwaardig lid van het bestuur. De taken binnen het bestuur behoren in beginsel mede toe aan de niet uitvoerende bestuurders, met als gevolg dat de niet uitvoerende bestuurders daarvoor ook aansprakelijk kunnen zijn.5 De gedragsnorm en de aansprakelijkheidsnorm van bijvoorbeeld art. 2:9 BW gelden namelijk voor zowel de uitvoerende, als de niet uitvoerende bestuurders van een one tier-board.6 Een bestuurder – uitvoerend of niet uitvoerend – is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.7 Commissarissen maken geen deel uit van het bestuur en zijn dan ook in beginsel niet aansprakelijk voor handelingen van het bestuur. Commissarissen kunnen in beginsel – zolang zij geen daden van bestuur verrichten als bedoeld in art. 2:151/261 BW – uitsluitend aansprakelijk worden gehoudenindien zij hun toezichthoudende taak niet behoorlijk hebben vervuld. Weliswaar vindt art. 2:9 BW op grond van art. 2:149/259 BW overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen, maar voor niet uitvoerende bestuurders gelden grotere interne aansprakelijkheidsrisico’s dan voor commissarissen. Veelal zal namelijk eerst het bestuur worden aangesproken voor bijvoorbeeld de gevolgen van onbehoorlijk bestuur en zal pas daarna de raad van commissarissen worden aangesproken wegens het tekortschieten in de toezichthoudende taak. Niet uitvoerende bestuurders zullen in het algemeen derhalve eerder worden aangesproken dan commissarissen, aangezien zij deel uitmaken van het bestuur.8

In het algemeen heeft een niet uitvoerende bestuurder een uitgebreider takenpakket dan een commissaris. Op een niet uitvoerende bestuurder rust dan ook – wederom: in het algemeen gesproken – meer verantwoordelijkheid dan op een commissaris. Die combinatie van een uitgebreider takenpakket en meer verantwoordelijkheid leidt tot de voorzichtige conclusie dat niet uitvoerende bestuurders onder een zwaarder aansprakelijkheidsregime vallen dan commissarissen.9

Gelet op het vorenstaande zal de niet uitvoerende bestuurder mijns inziens wat de aansprakelijkheid betreft als een bestuurder en niet als een commissaris behandeld dienen te worden. Daarbij neem ik tevens in ogenschouw dat het aanvankelijk de bedoeling was dat ook rechtspersonen niet uitvoerende bestuurders zouden kunnen zijn.10Art. 2:11 BW is mijns inziens (dan ook) niet alleen van toepassing op de tweedegraads uitvoerende bestuurder, maar tevens op de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder. De “bijzondere status” van de niet uitvoerende bestuurder brengt mijns inziens wel mee dat hij zich in voorkomend geval wellicht eerder zal kunnen disculperen dan een uitvoerende bestuurder. Het kan in dat kader verstandig zijn om specifieke takenpakketten af te spreken teneinde de individuele disculpatiemogelijkheden van niet uitvoerende bestuurders te vergroten.11