5.2.4.2.2 Girale effecten

Girale effecten kunnen naar Engels recht in zekerheid worden gegeven door een equitable mortgage of een charge. Een legal mortgage ten aanzien van effecten is niet mogelijk omdat het recht van de belegger bij intermediated securities een equitable interest is.1 Naar Engels recht houdt een intermediair effecten immers onder trustverband voor de belegger waarbij de intermediair hoger in de keten (zoals een CSD) de effecten weer onder trustverband houdt voor de intermediair van de belegger.2

Een equitable mortgage op girale effecten kan op verschillende wijzen tot stand komen. Ten eerste door overboeking van de effecten op de rekening van de zekerheidsnemer (mortgage by novation). Een equitable mortgage kan ten tweede tot stand komen door assignment.3 Voor assignment volstaat dat partijen overeenkomen dat de mortgagee recht heeft op betaling zodra hij de schuldenaar van de mortgagor – in casu de intermediair – mededeling doet van de assignment om zijn voorrang te behouden. Vaak wordt daarnaast ook mededeling aan de intermediair van de assignment gedaan. Dit is het gevolg van de regel uit Dearle v Hall: indien eenzelfde vordering twee keer wordt overgedragen door assignment, heeft de tweede assignee die mededeling doet van zijn assignment, voorrang, mits hij niet op de hoogte was van de voorgaande assignment.4

Voor een charge op girale effecten volstaat een overeenkomst.5 Om te ontkomen aan het in de volgende paragraaf te bespreken registratievereiste, moet de charge gekwalificeerd kunnen worden als een fixed charge. Dit veronderstelt ‘controle’ (control) van het zekerheidsobject door de zekerheidsnemer over de effecten. Deze ‘controle’ kan op twee wijzen bereikt worden: door een overeenkomst met de intermediair dat de rekening enkel door de zekerheidsnemer beheerd kan worden of door effecten over te boeken op een aparte rekening die weliswaar op naam van de zekerheidsgever staat, maar waarover de zekerheidsgever niet kan beschikken.6

Voor effecten die via CREST – een elektronisch systeem dat zorgt voor de afwikkeling van effectentransacties – verhandeld worden (zogenaamde uncertificated securities) gelden een aantal bijzondere regels.7 Via CREST kunnen uitsluitend gedematerialiseerde effecten gehouden worden. Gedematerialiseerde effecten kunnen direct worden gehouden door een CREST-lid. Het CREST-lid houdt de effecten dan direct voor de uitgevende instelling. Beleggers die geen CREST-lid zijn, houden effecten indirect door middel van een CREST-lid.

Degene die gedematerialiseerde effecten door middel van een CREST-lid aanhoudt, heeft een equitable interest. Zekerheid daarop kan op dezelfde wijze gevestigd worden als hierboven omschreven voor intermediated securities.8 Effecten die direct bij CREST worden gehouden door een CREST-lid kunnen in zekerheid worden gegeven door overboeking van de effecten in de naam van de mortgagee in het CREST-register (novation).9 In dat geval ontstaat een legal mortgage. Wanneer de zekerheidsnemer geen lid is van CREST, kunnen de effecten op naam van zijn nominee gesteld worden. Op girale effecten die direct bij CREST worden aangehouden kan daarnaast een fixed charge worden gevestigd. Om te voorkomen dat de zekerheidsnemer zijn prioriteit verliest aan een verkrijger te goeder trouw, zou in theorie mededeling kunnen worden gedaan aan CREST. Echter, CREST accepteert geen notices of assignment. Om te voorkomen dat de zekerheidsgever de effecten aan een derde vervreemdt, kunnen de effecten worden overgeboekt naar een geblokkeerde rekening van de zekerheidsgever die een onderdeel vormt van zijn algemene effectenrekening (de zogenaamde escrowrekening) of kan de zekerheidsnemer worden benoemd tot sponsor, hetgeen hem de bevoegdheid geeft om in naam van de zekerheidsgever te beschikken over de effecten.