Einde inhoudsopgave
Het beheerplan voor Natura 2000-gebieden (SteR nr. 17) 2014/4.4
4.4 HET UITZONDEREN VAN BESTAAND GEBRUIK VAN DE VERGUNNINGPLICHT VAN ARTIKEL 19D NBW 1998
mr. drs. S.D.P. Kole, datum 31-01-2014
- Datum
31-01-2014
- Auteur
mr. drs. S.D.P. Kole
- JCDI
JCDI:ADS443713:1
- Vakgebied(en)
Natuurbeschermingsrecht / Algemeen
Natuurbeschermingsrecht / Gebiedsbescherming
Natuurbeschermingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 19a, lid 1 jo. art. 19b, lid 4 Nbw 1998.
De wetgever heeft voor deze termen en niet voor ‘bestaand gebruik’ gekozen om het mogelijk te maken ook toekomstige ontwikkelingen in een beheerplan op te nemen. Aldus Kamerstukken II 2006-2007, 31038, nr. 3, p. 4.
Art. 19d, lid 2 Nbw 1998.
Art. 19d, lid 2 Nbw 1998 (tekst geldend op 1 oktober 2005). Bij de wetswijziging van 1 februari 2009 is ‘beheersplan’ vervangen door ‘beheerplan’. Kamerstukken II 2006-2007, 31038, nr. 2, p. 2.
Kamerstukken II 2010-2011, 32588, nrs. 1-3 (Wijziging van de Crisis- en herstelwet en enkele andere wetten (verbeteringen en aanvullingen).
Kamerstukken II 2010-2011, 32588, nr. 16 Herdruk (Amendement van de leden Koopmans en Aptroot).
Art. 1 sub m Nbw 1998.
Backes e.a. 2011a, p. 61-66.
HvJ EG 23 maart 2006, zaak C-209/04, M&R 2006, 60 (Commissie/Oostenrijk); HvJ EU 14 januari 2010, zaak C-226/08, M&R 2010, 40 (Stadt Papenburg) en ABRvS 31 maart 2010, TBR 2010, 132 en M&R 2010, 41 (Geen habitattoets veehouderij).
Art. 39, lid 2 Nbw 1998. Deze bepaling is voor het laatst gewijzigd in het kader van de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet op 31 maart 2010. Kamerstukken II 2009-2010, 32127, nr. 2. Recent zijn het eerste en vierde lid van artikel 39 Nbw 1998 geschrapt. Het tweede en het derde lid van deze bepaling zijn vernummerd. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32450, nrs. 1-3 (Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht)). Deze laatste wetswijziging is op 1 januari 2013 in werking getreden.
Kamerstukken II 2009-2010, 32127, nr. 3, p. 75-76.
Kamerstukken II 2006-2007, 31038, nr. 3, p. 4.
Art. 19a, lid 10 jo. art. 19b, lid 4 Nbw 1998. Een dergelijke beoordeling moet uiteraard voldoen aan de vereisten van art. 19g en 19h Nbw 1998.
HvJ EG 7 september 2004, zaak C-127/02, M en R 2005, 40, AB 2004, 365 (Kokkelvisserij-arrest).
In beginsel voldoende omdat bij het beoordelen van de effecten van bestaand gebruik ook rekening moet worden gehouden met eventuele cumulatieve effecten.
ABRvS 18 mei 2011, nr. 200903577/1/R2 (Nbw 1998-vergunning ENCI Maastricht).
Kole 2009, p. 485-491 en Woldendorp 2010, p. 103.
Art. 19c, lid 6 Nbw 1998. De Raad van State sprak in dat verband over een hiaat in de implementatie van artikel 6 Hrl. Kamerstukken II 2009-2010, 32127, nr. 4, p. 39.
In vergelijkbare zin: Woldendorp 2010, p. 104.
Woldendorp is van mening dat er geen vergunningplicht kan ontstaan. Zie Woldendorp 2010, p. 104.
Voor het realiseren van een project of het uitvoeren van een andere handeling met (mogelijke) verslechterende of significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten in een Natura 2000-gebied is een Nbw 1998-vergunning nodig. In paragraaf 3.3 is uiteengezet dat het oorspronkelijke beheerplan primair bedoeld was als instrument om de kwalificerende natuurwaarden in een Natura 2000-gebied te beschermen. Gaandeweg is het accent verschoven naar het reguleren van het bestaand gebruik. Dit blijkt onder meer uit de redactie van het huidige artikel 19a, eerste lid Nbw 1998. Een beheerplan kan:
‘beschrijven welke handelingen en ontwikkelingen in het gebied en daarbuiten, in voorkomend geval onder nader in het beheerplan aangegeven voorwaarden en beperkingen, het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling niet in gevaar brengen, mede gelet op de instandhoudingsmaatregelen die worden getroffen’.1
De Nbw 1998 bevat geen uitwerking van en/of toelichting op de begrippen ‘handelingen en ontwikkelingen’. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de beschrijving van handelingen en ontwikkelingen is bedoeld om bestaand gebruik onder voorwaarden en beperkingen in een beheerplan vast te leggen.2 Het juridische belang van een beschrijving van bestaand gebruik in een beheerplan volgt uit artikel 19d, tweede lid Nbw 1998:
‘Het verbod, bedoeld in het eerste lid (SK: artikel 19d, eerste lid Nbw 1998), is niet van toepassing op het realiseren van projecten of het verrichten van andere handelingen, waaronder bestaand gebruik, alsmede de wijzigingen daarvan, overeenkomstig een beheerplan als bedoeld in de artikelen 19a en 19b’.
Hieruit volgt dat het met behulp van het beheerplan mogelijk is om projecten en andere handelingen − waaronder bestaand gebruik − in en rond een Natura 2000-gebied aan de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 te onttrekken.3
De Nbw 1998 die op 1 oktober 2005 in werking trad voorzag in de mogelijkheid om projecten en andere handelingen te onttrekken aan de vergunningplicht. Artikel 19d, tweede lid Nbw 1998 was als volgt geformuleerd: ‘Het verbod in het eerste lid (SK: bedoeld is artikel 19d, eerste lid Nbw 1998), is niet van toepassing op het realiseren van projecten of het verrichten van andere handelingen overeenkomstig een beheersplan als bedoeld in de artikelen 19a en 19b’. 4 De huidige tekst is in de Nbw 1998 opgenomen na de Wijziging van de Crisis- en herstelwet en enkele andere wetten (verbeteringen en aanvullingen) op 31 december 2011.5 De toevoeging ‘waaronder bestaand gebruik, alsmede wijzigingen daarvan’ was niet in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen maar is naar aanleiding van een amendement aan toegevoegd. De doelstelling van het amendement is het vrijstellen van bestaand gebruik van de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998.6 De wijziging van artikel 19, tweede lid Nbw 1998 was strikt genomen niet noodzakelijk omdat het al mogelijk was om bestaand gebruik (projecten en andere handelingen) te onttrekken aan de vergunningplicht. Het enige verschil is dat in de Nbw 1998 vóór 31 december 2011 niet de term bestaand gebruik werd gebezigd. De toevoeging van ‘bestaand gebruik’ aan artikel 19d, tweede lid Nbw 1998 vormt wel een verduidelijking van het toepassingsmogelijkheden van deze bepaling.
Naar huidig recht wordt onder bestaand gebruik verstaan: ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’.7 Deze datum in de Nbw 1998 sluit niet aan bij de referentiedata in de Europeesrechtelijke en nationale jurisprudentie.8 In het kort daarover het volgende:
Uit de HvJ EG/EU arresten Commissie/Oostenrijk en Stadt Papenburg volgt dat indien voor een project vóór 10 juni 1994, zijnde de implementatiedatum van de Habitatrichtlijn, toestemming is verleend, de habitattoets van artikel 6, leden 3 en 4, Habitatrichtlijn niet geldt. Volgens de Afdeling hoeft evenmin een habitattoets te worden uitgevoerd indien voor een project toestemming is verleend vóór 7 december 2004, zijnde de datum van vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang. Dit aangezien artikel 4, lid 5, Habitatrichtlijn bepaalt dat de habitattoets eerst van toepassing is na vaststelling van die lijst. Hierop bestaat een uitzondering indien een gebied tevens als Vogelrichtlijngebied is aangewezen. Voor Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen vóór 10 juni 1994 gelden de bepalingen van artikel 6, leden 2, 3 en 4, Habitatrichtlijn vanaf 10 juni 1994. Voor gebieden die na 10 juni 1994 als Vogelrichtlijngebied zijn aangewezen gelden voornoemde bepalingen vanaf het van kracht worden van die aanwijzing.9
Een beschrijving van handelingen in het beheerplan die het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling niet in gevaar brengen, en de daarbij in voorkomend geval aangegeven voorwaarden en beperkingen, zijn vatbaar voor beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak.10 Hoewel dit niet logischerwijs volgt uit de formulering in artikel 39, tweede lid Nbw 1998, is deze beroepsmogelijkheid expli-ciet bedoeld voor projecten en andere handelingen (bestaand gebruik) die door opname in het beheerplan aan de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 zijn onttrokken.11
In de praktijk bestaat vanwege economische belangen de neiging om bestaand gebruik zo veel mogelijk in een beheerplan op te nemen. Dat is niet voor de hand liggend omdat het ook mogelijk is om bestaand gebruik met behulp van artikel 19d, derde lid Nbw 1998 aan de vergunningplicht te onttrekken. De mogelijkheden om bestaand gebruik in een beheerplan op te nemen is afhankelijk van de effecten op de kwalificerende habitats en soorten in het Natura 2000-gebied. Dat moet in het kader van de voorbereiding van het beheerplan worden beoordeeld.12 Indien mogelijkerwijs sprake is van significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied is het verplicht om een passende beoordeling op te stellen.13 Alleen indien op basis van de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’ de zekerheid wordt verkregen dat bestaand gebruik (al dan niet onder voorwaarden) de kwalificerende natuurwaarden niet aantast, is het mogelijk om het bestaand gebruik in het beheerplan op te nemen.14 Daarbij is het niet noodzakelijk dat het bestand gebruik in positieve zin bijdraagt aan de bescherming van de kwalificerende natuurwaarden in een Natura 2000-gebied.
Het is in beginsel voldoende als de effecten van het bestaand gebruik neutraal zijn. 15 Zodra bestaand gebruik is opgenomen in een beheerplan is de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 niet meer van toepassing. Dit is wel het geval wanneer het bestaand gebruik wordt gewijzigd of niet volgens het beheerplan wordt uitgevoerd. In dat geval herleeft de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 en moet een habitattoets worden uitgevoerd.16 De grondslag voor handhavend optreden vloeit in degelijke gevallen voort uit artikel 19d Nbw 1998 en niet uit het beheerplan. Het beheerplan werkt namelijk niet rechtstreeks door in andere besluiten of plannen. De Nbw 1998 voorziet evenmin in een bevoegdheidsgrondslag voor het opnemen van algemeen verbindende voorschriften in het beheerplan.17
Een interessante situatie ontstaat wanneer bestaand gebruik volgens het beheerplan wordt uitgevoerd, maar dat desondanks toch sprake is van significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten in een Natura 2000-gebied. Op basis van de Nbw 1998 is de vergunningplicht van artikel 19d Nbw 1998 niet van toepassing en kan het bevoegd gezag geen gebruik maken van de aanschrijvingsbevoegdheid van artikel 19c Nbw 1998.18 De Nbw 1998 is op dit punt in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid Hrl.19 Het ligt voor de hand dat in een dergelijke situatie − op basis van rechtstreekse werking van artikel 6 Hrl − een vergunningplicht op basis van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 en een grondslag voor handhavend optreden ontstaat.20 Mogelijke significante effecten op kwalificerende habitats en soorten kunnen worden voorkomen door middel van richtlijnconforme toepassing van de aanschrijvingsbevoegdheid van artikel 19c Nbw 1998. Voor de langere termijn verdient het de aanbeveling om het huidige artikel 19c Nbw 1998 te wijzigen en het toepassingsbereik uit te breiden. Hierbij kan worden gedacht aan overmacht- en noodsituaties, klimaatverandering, bij aantoonbare fouten in de vastgestelde passende beoordeling en onvoorziene cumulatieve effecten. Op die manier wordt het hiaat in de huidige wetgeving verholpen en sluit de Nbw 1998 beter aan op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid Hrl.