3.3.2 De basis: gerechtvaardigd "totstandkomingsvertrouwen" en "andere omstandigheden"

Voor de rechtspraktijk behoefde de door de Hoge Raad gekozen formulering en de naar aanleiding daarvan door de literatuur gemaakte onderverdeling in fasen, nadere uitwerking. In het arrest Plas/Valburg bepaalde de Hoge Raad dat het afbreken van de onderhandelingen als in strijd met de goede trouw moet worden geacht wanneer partijen:

Deze formulering alleen al riep tal van vragen op. Wanneer moet het vertrouwen in — kort gezegd — het welslagen van de onderhandelingen worden gehonoreerd? Of, anders gezegd: hoe "sterk" moet het vertrouwen zijn om rechtens relevant te worden? En wat bedoelde de Hoge Raad met het begrip "enigerlei contract"? Is dit de overeenkomst waarover in concreto werd onderhandeld, of mag het vertrouwen ook gericht zijn geweest op het tot stand komen van een variant daarop? En waarom zou het betreffende totstandkomingsvertrouwen ook aanwezig moeten zijn bij de partij die de onderhandelingen afbreekt? De Hoge Raad spreekt immers over vertrouwen dat "over en weer" dient te bestaan.

In 1987 kreeg de Hoge Raad gelegenheid om op de laatste vraag een nuancering aan te brengen in het arrest Vaessen-Schoemaker Holding B.V./Shell Nederland Chemie B.V.1 De casus die aan dit arrest ten grondslag lag was de volgende. Vaessen-Schoemaker Holding B.V. ("VSH") onderhandelde met Shell Nederland Chemie B.V. ("Shell") over een joint venture, waarbij Shell aandelen zou kopen in het vermogen van een volle dochter (hierna aan te duiden als "VSK") van VSH. VSK hield zich onder meer bezig met de ontwikkeling en fabricage van dunwandige kunststofverpakkingen, met name ten behoeve van de levensmiddelenindustrie. Een gedeelte van de daarbij benodigde grondstoffen betrok VSK van Shell. In beginsel werd overeenstemming bereikt over een deelneming van Shell van 60% in VSK voor een bepaalde prijs. Uiteindelijk bleek evenwel dat VSH niet over de middelen beschikte om haar deel bij te dragen in de financieringsbehoefte van VSK en partijen kwamen gaande de onderhandelingen tot de conclusie dat uitsluitend sprake zou kunnen zijn van overname door Shell van het volledige belang in VSK. Shell brak hierop de onderhandelingen af, aangezien zij daarvoor niets voelde, althans niet op de door VSH gestelde voorwaarden. Daarop begon VSH fusiebesprekingen met een andere fabrikant van kunststoffen, Wavin B.V. ("Wavin"), van welke vennootschap Shell een van de twee aandeelhouders was. Met Wavin werd uiteindelijk overeenstemming bereikt over de overname van alle aandelen in het vermogen van VSK. VSH begon vervolgens een procedure tegen Shell. Daarin legde VSH aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar en Shell overeenstemming was bereikt omtrent de overname door Shell van 60% van het geplaatste aandelenkapitaal van VSK, dat Shell zich eenzijdig uit de overeenkomst had teruggetrokken en dat, als gevolg daarvan, VSH in feite gedwongen was de fusiebesprekingen voort te zetten met Wavin B.V. die slechts bereid was om de aandelen tegen een lagere dan de door Shell geboden prijs over te nemen. Onder meer vorderde VSH betaling van het prijsverschil tussen het bedrag dat Shell bereid was voor de aandelen VSH te betalen en het bedrag dat daarvoor uiteindelijk door Wavin B.V. is betaald.

Shell verweerde zich tegen de stellingen van VSH onder meer met het argument dat, gelet op de op het moment van het afbreken van de onderhandelingen bereikte mate van overeenstemming en het gemaakte voorbehoud van goedkeuring van de bestuurders van Shell ("board approval") het de vrijheid had om de onderhandelingen af te breken. De rechtbank overwoog dat:

Die fase was volgens de rechtbank nog niet aangebroken.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, onder meer overwegende dat voor een geslaagde vordering tot vergoeding van positief contractsbelang tenminste zou moeten komen vast te staan dat:

In cassatie mitigeerde de Hoge Raad het oordeel van het hof door te bepalen dat slechts aannemelijk behoeft te zijn dat onderhandelingen bij voorzetting zouden hebben geleid tot enige joint venture. Daarbij hoefde volgens de Hoge Raad de overeenkomst waarvan aannemelijk is, dat zij zou zijn gesloten, inhoudelijk niet precies bepaald te zijn. Voldoende is dat een overeenkomst van de soort waarover partijen onderhandelden, tot stand zou zijn gekomen. Volgens de Hoge Raad had het hof dit ook bedoeld te zeggen en aldus een juist criterium aangelegd.

De Hoge Raad overwoog verder dat het hof bij de beoordeling van de grondslag voor de vermeende aansprakelijkheid van VSH terecht tot uitgangspunt had genomen dat Shell en VSH:

Met deze toevoeging heeft de Hoge Raad het potentiële toepassingsgebied van vorderingen uit afgebroken onderhandelingen aanzienlijk uitgebreid ten opzichte van de in het arrest Plas/Valburg geformuleerde regel. In eerste instantie gaat het immers niet langer om het vertrouwen dat "over en weer" zou dienen te bestaan in het welslagen van de onderhandelingen, maar voldoende is dat dat vertrouwen aanwezig is bij de onderhandelingspartner (de Hoge Raad spreekt over "het gerechtvaardigd vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst" en niet meer van vertrouwen "over en weer"). In tweede instantie hoeft het niet alleen te gaan om totstandkomingsvertrouwen, maar kunnen ook "andere omstandigheden" maken dat het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen niet aanvaardbaar moet worden geacht. Daar staat dan echter wel direct tegenover dat de Hoge Raad daarmee weer een nieuwe vraag heeft doen rijzen: wanneer is sprake van "andere omstandigheden van het geval" die het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maken? Kennelijk zijn er dus twee grondslagen die maken dat onderhandelingen niet meer eenzijdig kunnen worden afgebroken: rechtens gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen en "andere omstandigheden" die maken dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Waarschijnlijk heeft de Hoge Raad, met deze laatste toevoeging, het oog gehad op art. 6.5.2.8a van het ontwerp Nieuw BW. Het betreft hier de nooit in werking getreden bepaling over afgebroken onderhandelingen. De bepaling luidde als volgt:

Uit de parlementaire geschiedenis op deze bepaling blijkt dat de wetgever van oordeel was dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht. De Minister van Justitie stelt:

Als mogelijke "andere omstandigheden" die het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maken, worden in de parlementaire geschiedenis genoemd: het belang dat met de totstandkoming van overeenstemming gemoeid is, zoals bij het voeren van onderhandelingen over collectieve arbeidsvoorwaarden onder invloed van een dreigende staking, het belang van de wederpartij in verband met het door de overheid te betrachten gelijkheidsbeginsel en verplichtingen tot onderhandelen die uit andere rechtsverhoudingen voorvloeien, alsmede bedongen verplichtingen tot onderhandelingen.2 Mogelijk ook heeft de Hoge Raad, meer in het algemeen, het oog gehad op de involvering casu quo op de belangen van derden die bij de onderhandelingen betrokken zijn geweest.

Wat verder ook zij van de referte door de Hoge Raad aan "andere omstandigheden" die maken dat het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, de primaire grondslag voor een vordering uit afgebroken onderhandelingen lijkt gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen te zijn. Dat strookt overigens ook met de hierna te behandelen jurisprudentie waarin nagenoeg in alle gevallen het geschil zich toespitst op de vraag of rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen moet worden aangenomen.3 Vereenvoudigd grafisch weergegeven, geeft dit het navolgende beeld, dat in het hiernavolgende nog verder zal worden genuanceerd:

In deze grafische weergave wordt een verband gelegd tussen enerzijds het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen en anderzijds het tijdsverloop van de onderhandelingen. Ik wijs er met enige nadruk op, dat het hier noodzakelijkerwijs een sterk vereenvoudigd model betreft dat louter dient ter illustratie van het in de tijd toenemende vertrouwen dat de onderhandelingen uiteindelijk succesvol zullen zijn; de complexe juridische werkelijkheid is uiteraard veel te weerbarstig om zich in een dergelijke, vereenvoudigde vorm grafisch te laten weergeven. Het verband tussen voormeld vertrouwen en het tijdsverloop zal overigens zelden of nooit een lineair verband zijn. Wie ervaringen heeft met de onderhandelingen over de koop van een huis zal zich realiseren dat het maar al te vaak voorkomt dat het moment waarop het gevoel bestaat dat de onderhandelingen de goede kant uitgaan maar al te vaak weer wordt gevolgd door de gedachte dat het best wel eens zo zou kunnen zijn dat partijen er niet uit gaan komen, bijv. omdat de verkoper in het onderhandelingsproces plotseling laat weten dat hij mogelijk nog merkelijk langer in het huis wil blijven wonen dan de termijn die de koper in gedachten had. Weten partijen dit struikelblok vervolgens op te lossen, dan krijgt het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen weer een flinke "boost" en zo is het verband tussen het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen en de tijd die het onderhandelingsproces vergt, er eentje van "ups" en "downs". Op enig moment in de tijd wordt echter het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen zodanig groot, dat sprake is van rechtens relevant vertrouwen dat met zich brengt dat het vanaf dat moment de onderhandelingspartner niet meer vrij staat om eenzijdig de onderhandelingen af te breken. Uiteindelijk wordt het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen vervangen door de zekerheid dat de overeenkomst tot stand is gekomen; de wilsovereenstemming is een feit en daarmee de overgang van de precontractuele fase naar de contractuele fase.

Kennelijk is er dus een punt waarop het gerechtvaardigd vertrouwen in — kort gezegd — het welslagen van de onderhandelingen zodanig groot is dat het rechtens relevant wordt in dier voege dat het bescherming verdient. Vanaf dat punt staat het de onderhandelingspartner niet meer vrij om de onderhandelingen eenzijdig af te breken. Dat leidt tot de volgende vereenvoudigde grafische weergave, waaruit volgt gedurende welke tijdspanne het de onderhandelingspartner van degene bij wie het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen heeft postgevat, niet meer vrijstaat de onderhandelingen eenzijdig af te breken: