8.7.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `agressieve handelspraktijk'

546. Uit art. 6:193h lid 1 blijkt dat pas sprake is van een agressieve handelspraktijk wanneer zowel het agressieve gedrag van de handelaar als het effect hiervan op enerzijds de keuze- en handelingsvrijheid en anderzijds het gedrag van de gemiddelde consument is vastgesteld.

Het eerste deel van het effectcriterium bij de agressiesubnorm (de inperking van de keuzevrijheid) wijkt, net als in de richtlijn, af van de definitie van de `wezenlijke verstoring' die meer gericht is op het (aan de misleiding gerelateerde) vermogen een geïnformeerd besluit te nemen.1 De referentie aan de keuzevrijheid verschilt, net als in de richtlijntekst, ook van de slottournure van de definitie van de 'ongepaste beïnvloeding' (art. 6:193a onder h) waarin naar een gebrek aan informatie wordt verwezen. Deze inconsistenties zijn bij de omzetting onopgemerkt gebleven, laat staan weggewerkt. Wanneer de consument in geval van een `ongepaste beïnvloeding' in staat is een geïnformeerd besluit te maken maar zich niet vrij voelt om deze te maken, rijst de vraag welke 'merkbare beperking'-toets voor gaat: die uit art. 6:193a onder h of die uit art. 6:193h lid 1?

547. De verschillen tussen de agressiesubnorm enerzijds en de leerstukken `bedreiging' en 'misbruik van omstandigheden' anderzijds kunnen de invulling van het causale verband tussen praktijk en besluit in individuele procedures beïnvloeden. Het vereiste van een causaal verband zou bij 'misbruik van omstandigheden' minder zwaar zijn dan bij de andere wilsgebreken, in de zin dat slechts sprake dient te zijn van de 'bevordering' van een rechtshandeling. Bovendien staat niet het verband tussen 'misbruik van omstandigheden' en het sluiten van de overeenkomst, maar dat tussen de omstandz"gheden waarin de partij zich bevindt en het sluiten van de overeenkomst centraal.2 In de richtlijn is het eerste verband van belang (vgl. ook 'oogmerk' in art. 6:193h lid 2 onder c). Of aan het besluitcriterium uit art. 6:193h lid 1 is voldaan, hangt niet af van de vraag wat er zou zijn gebeurd bij het ontbreken van de tegenslagen of ernstige omstandigheden. Bepalend is wat er zou gebeuren als de handelaar daar niet op in zou spelen (actief of passief), i.e. het causale verband tussen de praktijk en het `verkeerde' besluit.3

Verder wordt het causale verband bij de wilsgebreken subjectief ingevuld,4 terwijl bij de toepassing van art. 6:193h lid 1 een objectieve maatstaf moet worden gehanteerd. In het kader van de individuele handhaving van afdeling 6.3.3A kan verwarring ontstaan nu in onder c niet aan de gemiddelde consument wordt gerefereerd doch slechts aan 'de consument'. De genoemde onduidelijkheden en inhoudelijke verschillen met de in vergelijkbare situaties vaak gehanteerde wilsgebrekenregeling, vormen mogelijke 'valkuilen' bij de richtlijnconforme uitleg van het open geformuleerde art. 6:193h. Het risico op kruisbestuivingen is groter in de civielrechtelijke dan in de bestuursrechtelijke handhavingskolom.

548. De grote gelijkenis tussen de agressiesubnorm en de wilsgebreken 'bedreiging' en 'misbruik van omstandigheden' haalt de aandacht van de civiele rechter vooralsnog weg van de verschillen. Deze gelijkenis heeft in de praktijk al geleid tot kruisbestuivingen. Het ging echter niet om een in het licht van de harmonisatie `verboden' beïnvloeding van de richtlijnnorm door het wilsgebrek maar om een (anticiperende) uitleg van het leerstuk van 'misbruik van omstandigheden' in het licht van art. 8 en 9 richtlijn.5 De casus betrof een tijdens een speciale reis aangegane overeenkomst met een 71-jarige man, die voor duizenden euro's een voedingssupplement op basis van paardenmelk had gekocht, in de veronderstelling dat dit zou helpen tegen spataderen. De kantonrechter te Zaandam oordeelde dat misbruik kon worden aangenomen 'enkel en alleen omdat er sprake is van een agressieve praktijk'. De motivering van deze beslissing is echter erg summier. De criteria bij de richtlijnartikelen worden niet uitgewerkt en er is evenmin aandacht voor de constitutieve vereisten van het wilsgebrek. De gelijkschakeling is compleet en er wordt dus niet stilgestaan bij materiële verschillen waaronder de causaliteit en de referentieconsument. Enige voorzichtigheid is echter geboden: met 'de vaststelling van een oneerlijke handelspraktijk is niet per definitie een wilsgebrek gegeven'6