VII.3.3.1 Inleiding

Op de bestuurders van NV’s en BV’s rust op grond van art. 6 Hrgw jo. 2:69/180 lid 1 BW de plicht de vennootschap, vergezeld van de neer te leggen afschriften, te doen inschrijven in het handelsregister. Verrichten de bestuurders of anderen rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied, dan zijn de bestuurders ex art. 2:69/180 lid 2 BW naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor die rechtshandelingen.

De bestuurders van een NV lopen een groter risico dan de bestuurders van een BV. Ook het verrichten van rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in de periode voordat aan de minima voor het gestorte kapitaal bij oprichting is voldaan, brengt aansprakelijkheid voor hen mee.1 Voor de bestuurders van een BV is de aansprakelijkheid wegens de niet-naleving van de stortingsplicht met de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV komen te vervallen.2 Dit hangt samen met de afschaffing van het minimumkapitaal en de verplichting om op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde gedeelte te storten.3

De aansprakelijkheid van art. 2:69/180 lid 2 BW is collectief van aard. Dit betekent dat niet alleen de handelende bestuurder kan worden aangesproken door de crediteur van de vennootschap. Ook de niet-uitvoerende bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen die door zijn collega-bestuurders of anderen in de in art. 2:69/180 lid 2 BW bedoelde tijdvakken zijn verricht.4 Een disculpatiemogelijkheid ontbreekt. Een beroep op een verleende decharge helpt de niet-uitvoerende bestuurder evenmin uit de nesten. Een schuldeiser hoeft zich aan een decharge immers niets gelegen te laten liggen. Ik kom hier in § VII.6 op terug.

Ik wijs erop dat de wet niet voorziet in een mogelijkheid om commissarissen op grond van art. 2:69/180 lid 2 BW aan te spreken. Het aansprakelijkheidsrisico rust louter op bestuurders.5 Nu ook een disculpatiemogelijkheid ontbreekt, lijkt de niet-uitvoerende bestuurder een groter aansprakelijkheidsrisico te lopen. Een interessante vraag is of de niet-uitvoerende bestuurder in de praktijk daadwerkelijk aan een groter gevaar is blootgesteld dan zijn equivalent in een two tier board. Is hij zonder meer hoofdelijk aansprakelijk indien een uitvoerend bestuurder – of een ander die de vennootschap kan binden – rechtshandelingen verricht in de in art. 2:69/180 lid 2 BW bedoelde tijdvakken? Of bestaat er voor de niet-uitvoerende bestuurder toch nog een mogelijkheid zich aan de sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid te onttrekken? Voordat ik in § VII.3.3.3 antwoord geef op deze vragen, sta ik stil bij de norm van art. 2:69/180 lid 2 BW.