9.4.2.1 Algemeen

In het Nederlands recht bestaat geen algemene exhibitieplicht voor partijen. Partijen zijn jegens elkaar en ten opzichte van de rechter niet verplicht tot het verschaffen van documenten en andere informatie. Wel bestaat er een bijzondere exhibitieplicht. De bijzondere exhibitieplicht ex artikel 843a Rv biedt aan partijen de mogelijkheid om relevante stukken die voor het bewijs van overtreding van de mededingingsregels van belang kunnen zijn, maar door de wederpartij worden achtergehouden, op te eisen. Te denken valt aan stukken die van belang zijn voor het bewijzen van kartelafspraken of stukken die aantonen dat er misbruik wordt gemaakt van een machtspositie. Een rapport van de NMa (artikel 59 en artikel 77 Mw) zou ook met behulp van artikel 843a Rv door de gelaedeerde bij de laedens kunnen worden opgevraagd.1 Hetzelfde geldt mijns inziens voor een rapport van de Commissie dat door de gelaedeerde bij de laedens wordt opgevraagd. Hierbij speelt nog wel de vraag in hoeverre informatie die verkregen is door klagers, eventuele derden en ondernemingen die het voorwerp zijn van een onderzoek door de Commissie, als bewijs mag worden gebruikt in een civielrechtelijke procedure.

Het GvEA EG heeft in Postbank bepaald dat de Commissie niet krachtens haar geheimhoudingsplicht gehouden is de ondernemingen iedere overlegging aan de nationale rechters van tijdens de administratieve procedure ontvangen documenten te verbieden. Een dergelijke uitlegging zou de in artikel 10 EG (gemeenschapstrouw) bedoelde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en de gemeenschapsinstellingen kunnen schaden, en vooral het recht van de marktdeelnemers op een doeltreffende rechterlijke bescherming kunnen aantasten. Wel moet worden gewaakt voor de bescherming van documenten die vertrouwelijke gegevens en zakengeheimen bevatten. Het is aan de nationale rechter om de bescherming van het vertrouwelijke karakter of van het zakengeheim van deze inlichtingen te waarborgen.2 Overigens kan de nationale rechter naar aanleiding van procedures tot toepassing van de artikelen 81 of 82 EG de Commissie verzoeken inlichtingen waarover zij beschikt (of haar advies betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels) aan hem te bezorgen op grond van artikel 15 Verordening 1/2003. De geheimhoudingsplicht van artikel 28 Verordening 1/2003 laat het bepaalde in artikel 15 Verordening 1/2003 onverlet.

Voor de toegang tot het dossier en de behandeling van vertrouwelijke gegevens is ook Verordening 773/2004 van belang. Op grond van artikel 15 lid 1 Verordening 773/2004 verleent de Commissie de partijen aan wie zij een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, toegang tot het dossier. Toegang wordt verleend na toezending van de mededeling van punten van bezwaar. Het recht van toegang tot het dossier geldt op grond van artikel 15 lid 2 Verordening 773/2004 niet voor zakengeheimen en andere vertrouwelijke gegevens. Wanneer de Commissie de punten van bezwaar meedeelt met betrekking tot een zaak waarin zij een Macht heeft ontvangen, verstrekt zij de Mager op grond van artikel 6 lid 1 Verordening 773/2004 een afschrift van de niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar. Wanneer de Commissie de Mager in kennis heeft gesteld van haar voornemen een Macht overeenkomstig artikel 8 lid 1 Verordening 773/2004 af te wijzen, kan de klager verzoeken om toegang tot de documenten waarop de Commissie haar voorlopige beoordeling heeft gebaseerd (uitgezonderd zakengeheimen en andere vertrouwelijke gegevens van andere partijen die bij de procedure zijn betrokken). Bij het gebruik maken van documenten van de Commissie zijn twee belangrijke beperkingen van kracht. In de eerste plaats mogen de documenten alleen worden gebruikt in een civielrechtelijke procedure met het oog op de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG (zie bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 Verordening 773/2004 en artikel 15 lid 4 Verordening 773/2004). Indien de nationale rechter nationaal mededingingsrecht toepast, lijkt gebruik van de documenten voor de bewijsvoering dus niet toegestaan. In de tweede plaats mag het niet gaan om zakengeheimen en andere vertrouwelijke gegevens van andere partijen die bij de procedure zijn betrokken.

De geheimhoudingsplicht van artikel 28 Verordening 1/2003 is niet van toepassing indien de informatie (die door de Commissie is verkregen op grond van de artikelen 17 tot en met 22 Verordening 1/2003) door een partij is verkregen of toegepast als bewijs in een procedure die niet afhankelijk is van een procedure die is gevoerd op grond van artikel 1/2003.3 Denk aan informatie die door de wederpartij is verkregen op grond van de bijzondere exhibitieplicht. De verplichting tot geheimhouding op grond van artikel 28 Verordening 1 /2003 geld alleen maar indien een partij de informatie heeft verkregen op grond van betrokkenheid in een procedure op grond van Verordening 1/ 2003. In elke andere situatie worden de rechten en verplichtingen om dit materiaal als bewijs in een civielrechtelijke procedure te gebruiken niet aangetast door het gemeenschapsrecht. Hetzelfde geldt indien de informatie buiten het bereik van artikel 287 EG en artikel 28 Verordening 1/2003 valt. Te denken valt aan informatie die niet door de Commissie op grond van de uitoefening van haar bevoegdheden verkregen is van andere ondernemingen en informatie die niet valt onder de geheimhoudingsplicht.4

De bijzondere exhibitieplicht moet worden gezien in het kader van de verruiming van de processuele mededelingsplichten die de afgelopen jaren zijn ingevoerd in het burgerlijk procesrecht.5 Bij de verruiming van de processuele mededelingsplichten valt met name valt te denken aan de waarheidsplicht zoals neergelegd in artikel 21 Rv en de mogelijkheid voor de rechter om een bevel tot toelichting te geven ex artikel 22 Rv. Uit deze bepalingen vloeit echter geen algemene exhibitieplicht voort. De waarheidsplicht houdt geen verplichting in spontaan gegevens in te brengen en brengt ook geen rechtsplicht mee de 'objectieve' waarheid te spreken (de mogelijkheid van verschil van mening is nu juist eigen aan het burgerlijk proces).6 Partijen dienen slechts te goeder trouw te zijn ten aanzien van hun feitelijke stellingen en mogen hierbij niet zo onvolledig zijn dat er in feite gelogen wordt.7 Een algemene rechtsplicht tot het inbrengen van gegevens bestaat echter niet. De rechter kan als sanctie voor het niet naleven van de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 21 en 22 Rv daaruit de gevolgtrekking maken die hij gerede acht. Te denken valt bijvoorbeeld aan een verzwaring of omkering van de bewijslast.

Een partij kan nakoming van de bijzondere exhibitieplicht (artikel 843a Rv) vorderen tijdens de procedure door middel van een incidentele vordering. Indien het gaat om de verkrijging van een afschrift of inzage van een mededingingsrechtelijk gezien relevant stuk bij een derde, is de dagvaardingsprocedure van toepassing.

Artikel 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De rechter bepaalt zo nodig ex artikel 843a lid 2 Rv de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Deze exhibitieplicht is zowel binnen als buiten het geding van toepassing.

Indien de gelaedeerde bekend is met het bestaan van bepaalde bewijsmiddelen maar hier niet over beschikt, kan hij bij degene die de betreffende bescheiden onder zich heeft inzage, afschrift of uittreksel van de desbetreffende bescheiden vorderen, mits de gelaedeerde daarbij een rechtmatig belang heeft.8 Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 ging het alleen om de dwanguitgiften van akten. Sinds de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 2001 wordt gesproken over bescheiden.9 Onder het begrip 'bescheiden' worden volgens artikel 843a Rv mede verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Naast geschriften vallen ook computerbestanden, geluidsbanden, foto's en films onder de exhibitieplicht.10 Voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste dient de verzoeker een rechtmatig belang te hebben, ten tweede moet het gaan om bepaalde bescheiden, ten derde dient het te gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of verzoeker of zijn rechtsopvolger partij is.11 Door de eerste twee eisen te stellen wordt voorkomen dat zogenaamde fishing expeditions mogelijk worden.12