3.5.3 Problematische samenloop van de korte verjaringstermijn en de wettelijke klachtplichten? De soep wordt niet zo heet gegeten

De vraag naar de mogelijk problematische samenloop van de korte verjaringstermijnen door de wettelijke klachtplichten valt uiteen in een vergelijking tussen de regels voor bepaling van het aanvangsmoment van de verjarings- en klachttermijn en vervolgens van de respectievelijke termijnen zelf. Ik constateerde ten aanzien van het aanvangsmoment dat bij de klachtplicht meer ruimte bestaat voor een geobjectiveerd startpunt van de klachttermijn door een onderzoeksplicht van de schuldeiser aan te nemen.1 Bij de korte verjaringstermijnen wordt in de regel geen onderzoeksplicht gehanteerd. Dit verschil kan worden verklaard vanuit het Obliegenheit-karakter van de wettelijke klachtplichten. De daaraan ten grondslag liggende consistentieplicht kan meebrengen dat van de schuldeiser wordt verwacht dat hij de ontvangen prestatie op deugdelijkheid onderzoekt. Bij verjaring ontbreekt dit plichtkarakter, zodat logisch is dat in dat verband minder snel een onderzoeksplicht wordt aangenomen.

Voor zover het gaat om de mate van subjectieve wetenschap bij de klachtplicht en de korte verjaringstermijnen constateerde ik dat er geen wezenlijke verschillen bestaan. Er is zelfs sprake van enige expliciete convergentie van de door de Hoge Raad geformuleerde beoordelingskaders. Volgens mij is dat niet problematisch, omdat het onvermijdelijk is dat bij twee rechtsfiguren met een subjectief aanvangsmoment voor een termijn soortgelijke toepassingsvereisten gelden. In dit aspect van de bepaling van het aanvangsmoment van de klachttermijn en de korte verjaringstermijn schuilt niet zozeer het onderscheidende element van verjaring ten opzichte van rechtsverwerking, al was het maar omdat in dit aspect van de korte verjaringstermijn het billijkheidselement moet worden gezocht.

Het grotere belang van de onderzoeksplicht in het kader van de klachtplichten kan erin resulteren dat in de gegeven omstandigheden een schending van de klachtplicht wordt aangenomen, terwijl de verjaringstermijn nog geen aanvang neemt. In dat geval zou de wettelijke klachtplicht de korte verjaringstermijn de pas af kunnen snijden. De vraag of dat erg is, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de eerste plaats wil de vaststelling dat de klachttermijn is aangevangen nog niet zeggen dat die termijn ook geschonden is. Volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de klachttermijn immers in beginsel niet geschonden zolang niet van concreet nadeel aan schuldenaarszijde is gebleken als gevolg van het talmen van de schuldeiser. Als dat concrete nadeel er daadwerkelijk zou zijn en van die mate is dat ten opzichte van de schuldenaar niet te rechtvaardigen is dat de schuldeiser vervolgens het betrokken recht nog geldend maakt, komt het niet onredelijk voor dat de klachtplicht wordt toegepast.

De conclusie op basis van de door mij bestudeerde gepubliceerde rechtspraak in feitelijke instanties luidt dat slechts in beperkte mate sprake is van gevallen waarin een beroep op de klachtplicht wordt gehonoreerd. Het gaat ongeveer om een tiental uitspraken per jaar. Om dat getal in perspectief te plaatsen: ieder jaar verschijnen meer dan honderd gepubliceerde uitspraken waarin een beroep op de klachtplicht wordt behandeld door de betreffende rechter(s). Op basis van deze cijfers kan voorzichtig worden geconcludeerd dat honorering van een beroep op de klachtplicht uitzondering lijkt en afwijzing de regel.

De rechtspraak waarin een beroep op de klachtplicht wordt gehonoreerd bestaat gedeeltelijk uit gevallen waarin een geobjectiveerd aanvangsmoment van de klachttermijn wordt bepaald. In het overgrote deel van die gevallen wordt de nadeeltoets in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad uitgevoerd. Ik trof slechts een enkel geval waarin de motivering met betrekking tot het schuldenaarsnadeel dun is of zelfs geheel afwezig. In dit soort gevallen kan de klachtplicht de korte verjaringstermijn de pas afsnijden. Dat is onwenselijk.

Ik trof ook rechtspraak waarin op basis van subjectieve wetenschap een aanvangsmoment van de klachtplicht wordt bepaald en dat beroep vervolgens wordt gehonoreerd op basis van betrekkelijk algemene overwegingen over het door de schuldenaar geleden nadeel in termen van achteruitgang van de bewijspositie. Dit soort algemene, niet in concreto vastgestelde bewijsnadelen als gevolg van tijdsverloop zijn weinig onderscheidend ten opzichte van het verjaringsleerstuk, waarin een dergelijke achteruitgang in bewijspositie door de wetgever al is verdisconteerd en na ommekomst van een vaste termijn ook wordt gesanctioneerd. In lijn met het uitgangspunt voor rechtsverwerking zou ik dan ook menen dat binnen een lopende verjaringstermijn niet zo gemakkelijk een schending van de klachtplicht kan worden aangenomen. Daarvoor moeten bijzondere omstandigheden worden vastgesteld, zoals de Hoge Raad in Van de Steeg/Rabobank in feite ook vereist. Dat sluit ook aan bij het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht: met deze Obliegenheit wordt beoogd concreet nadeel op te heffen dat als gevolg van het inconsistente schuldeisersgedrag is ontstaan (zie par. 2.4.2-2.4.3 hiervoor). Er moet dan ook sprake zijn van concreet schuldeisersnadeel dat toepassing van de klachtplicht rechtvaardigt.

Daarnaast werd duidelijk dat veel rechtspraak in feitelijke instanties waarin een klachtplichtberoep wordt gehonoreerd, gevallen met een scherp omlijnd klaagmoment betreft. Dat wil zeggen dat sprake is van specifieke omstandigheden die meebrengen dat de schuldeiser op een bepaald moment had moeten klagen, omdat de schuldenaar na dat moment belangrijke verweer- en/of schadebeperkingsmogelijkheden worden ontzegd. Tijdsverloop speelt hier dus veel minder een rol. Het gaat in deze gevallen om het missen van een specifiek klaagmoment door de schuldeiser. Deze toepassing van de klachtplicht sluit goed aan bij het leerstuk rechtsverwerking en het Obliegenheit-karakter van beide leerstukken, waaruit voortvloeit dat op een concreet moment vanuit de consistentieplicht een gehoudenheid voor de schuldeiser ontstaat om te spreken (zie par. 2.4.4 hiervoor). Doet hij dat op dat moment niet en komt hij op een later moment met een claim, dan levert dat een schending van de consistentieplicht op. Ook in deze gevallen is mogelijk sprake van samenloop met de korte verjaringstermijn. Naar mijn mening is dat evenwel niet problematisch, omdat toepassing van de klachtplicht hier wordt gerechtvaardigd door andere omstandigheden dan tijdsverloop alleen, welk fenomeen het verjaringsrecht sanctioneert.

Deze rechtspraakanalyse overziend ontstaat een genuanceerd beeld. Het uitzonderingskarakter van de klachtplicht komt als eerste naar voren. Als tweede blijkt dat in veel gevallen waarin de klachtplicht wordt gehonoreerd sprake is van gevallen met een scherp omlijnd klaagmoment, die zich van een verjaringsgeval onderscheiden doordat de schuldeiser een cruciaal moment miste waarin hij redelijkerwijs had moeten klagen. In die gevallen ontstaat geen onwenselijke samenloop met het verjaringsrecht. Die ontstaat mogelijk wel, ten derde, wanneer niet in concreto getoetste nadelen verbonden aan tijdsverloop de redelijkheid van de in acht genomen klachttermijn bepalen. Het risico op onwenselijke samenloop is nog groter bij een subjectief aanvangsmoment gecombineerd met algemene, niet in concreto getoetste bewijsnadelen. Hier past voorzichtigheid, omdat anders de door de wetgever geïntroduceerde korte verjaringstermijnen de pas worden afgesneden door een naar zijn aard rechtsonzekere rechtsfiguur. Het grotere plaatje blijft echter dat het met die gevreesde vorm van samenloop wel meevalt.