III.3.1. Een beperkt verbod?

Lid 2 van art. 4:4 BW bepaalt dat overeenkomsten strekkende tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen, in hun geheel of over een evenredig deel daarvan, nietig zijn. In deze paragraaf staat de vraag centraal wat door art. 4:4 lid 2 BW verboden wordt.

Onder het oude recht bestond onduidelijkheid over het werkingsgebied van art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) en (beoogde) opvolgers als art. 4:921oud lid 2 BW en art. 6.5.2.13 Ontwerp NBW.1 De minister noemde art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) treffend een ‘duister’ artikel.2 Regelmatig kwam de Hoge Raad er aan te pas.3 Ik geef een enkel voorbeeld met als doel de verschillen van inzicht van destijds te laten zien.

De Hoge Raad oordeelde in 19294 dat op een bepaald beding art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud) niet van toepassing was:

Meijers in zijn noot onder dit arrest:

Ook illustratief is de mededeling in de parlementaire stukken op art. 4:921oud lid 2 BW:

Het tweede lid van art. 4:4 BW, zoals dat thans luidt, is geïntroduceerd met de Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (derde gedeelte) (wijziging van Boek 4)6 toen art. 6.5.2.13 van het Ontwerp NBW van het toneel verdween. Aanvullend op lid 1 van art. 4.1.3b bepaalde dit art. 6.5.2.13 Ontwerp NBW dat nog niet opengevallen nalatenschappen niet onderwerp van een overeenkomst konden zijn.

De lading van art. 1370 lid 2 BW (oud) werd deels gedekt, zoals hiervoor in par. 2.2 van dit hoofdstuk beschreven, door lid 1 van art. 4:4 BW. Voor het gedeelte van art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) en het art. 6.5.2.13 Ontwerp NBW dat niet gedekt werd door lid 1, wilde de wetgever lid 2 laten werken, waarbij werd opgemerkt:

Welke lading gedekt moest worden was voor de wetgever derhalve niet geheel duidelijk!

De minister vond evenwel dat meer zekerheid zou moeten worden geschapen over wat nu wel en niet mogelijk was, hetgeen hij met lid 2 mede beoogde.

Nu blijkt dat art. 4:4 lid 1 BW een ruime werking heeft, moet überhaupt de vraag gesteld worden waarop lid 2 nog betrekking kan hebben. Ik kom hier zo dadelijk op terug

De parlementaire stukken9 leveren het volgende beeld op:

Lid 1 van art. 4:4 BW zou dus inderdaad al bijna het gehele terrein beslaan, van hetgeen de wetgever wil verbieden. Het verbod van lid 2 is echter wel nog nodig naast het verbod van lid 1 van art. 4:4 BW indien er geen erfrechtelijke bevoegdheden in het geding zijn. Indien de aspirant-erflater zijn gehele nalatenschap verkoopt, wordt hij niet beperkt in de uitoefening van zijn erfrechtelijke bevoegdheden. Hij kan bijvoorbeeld nog steeds een erfstelling maken. Wel komt dan lid 2 in beeld.

Belangrijk is de volgende passage,10 waarin een indruk wordt gegeven van het werkingsgebied van lid 2. Al snel blijkt dat lid 2 van art. 4:4 BW een ‘beperkte strekking’ heeft:

De conclusie mag worden getrokken dat overeenkomsten over bepaalde goederen met werking na dode in beginsel geldig zullen zijn. Het betreft immers geen overeenkomsten over de nalatenschap in het geheel dan wel een evenredig deel daarvan.11 Dit is niet alleen van belang voor de schenking ter zake des doods, maar ook voor de zogenaamde verblijvings-, toescheidings-, overnemings- en optiebedingen, werkend na overlijden. Ik schrijf ‘in beginsel’ omdat uitzonderingen op deze hoofdregel, met de ‘vermommingstheorie’, denkbaar zijn. Zie par. 3.3 van dit hoofdstuk.

De wetgever maakt bij de behandeling van overeenkomsten over de eigen nalatenschap niet de kanttekening dat de betrokken overeenkomsten nog moeten worden getoetst aan art. 3:40 lid 1 BW. Dit doet de wetgever wel uitdrukkelijk bij de overeenkomst over de nalatenschap van een derde.12 Zie hierna. De onderhavige overeenkomsten, zeker voor zover ze zien op de eigen nalatenschap en bepaalde goederen als onderwerp hebben, zullen een aanvul lende toets aan art. 3:40 BW in de regel met vlag en wimpel doorstaan.

HR 26 maart 1965, NJ 1966, 328 (JHB; De Rooij-De Rooij), leerde al dat een vennootschappelijk verblijvingsbeding niet in strijd was met het verbod van art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud). Er was immers geen sprake van ‘een regeling omtrent diens nalatenschap als zodanig’. Het verbod zag ook niet op dergelijke bedingen buiten de vennootschappelijke sfeer.13 Wat dit betreft brengt art. 4:4 lid 2 BW niets nieuws. Op lid 2 werd zelfs al geanticipeerd door de Hoge Raad in 1985.14 Wel heeft het Nederlandse erfrecht thans een helder geformuleerd, en beperkt verbod.

Nietig is mijns inziens in beginsel derhalve slechts de overeenkomst waarbij een nalatenschap het object van de overeenkomst is, én waarbij erfrechtelijke bevoegdheden niet in het geding zijn. Dit laatste, omdat anders lid 1 van art. 4:4 BW van toepassing is.

Het in de doctrine en de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor het van toepassing achten van art. 1370 lid 2 BW(oud), te weten ‘het contracteren over de nalatenschap als zodanig’ komt hier terug.15 Nietig is dus bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij een toekomstige erflater en een ander afspreken dat wegens koop of schenking/gift, de ander na diens overlijden recht heeft op 1/3^e gedeelte van zijn nalatenschap.

Het verbod verbiedt hier als het ware de overeenkomst die iemand indirect (‘quasi’) in de positie van erfgenaam brengt.16 Het direct iemand in de positie van erfgenaam brengen is niet mogelijk door middel van een overeenkomst. Een uiterste wilsbeschikking, waaronder te begrijpen de erfstelling, is immers een eenzijdige rechtshandeling, aan vormvoorschriften onderhevig (art. 4:42 BW). Bovendien stuit de overeenkomst waarbij wordt afgesproken dat een aspirant erflater iemand zal benoemen tot erfgenaam af op art. 4:4 lid 1BW. De betrokkene wordt belemmerd in zijn testeervrijheid.

Het verbod van lid 2 heeft, zoals reeds geconstateerd, wel een functie naast het verbod van lid 1 van art. 4:4 BW. De verkoper of schenker van zijn ‘gehele nalatenschap’ belemmert zich niet in de uitoefening van zijn erfrechtelijke bevoegdheden. Hij kan bijvoorbeeld nog steeds door middel van erfstellingen of legaten testeren. Lid 2 verbiedt dan aanvullend wat lid 1 ‘zou laten lopen’.

Het zou te beperkt zijn het verbod te omschrijven als het verbod voor de aspirant-erflater om iemand in de positie te brengen van quasi-erfgenaam. Het verbod kan ook van toepassing zijn op de situatie dat een overeenkomst wordt gesloten over een nalatenschap of een evenredig deel daarvan van een derde. Denk hierbij aan het geval dat iemand, die meent erfgenaam te worden, zijn erfdeel verkoopt, vóórdat degene wiens nalatenschap het betreft, is overleden. Ook deze overeenkomst is nietig op grond van lid 2 van art. 4:4 BW, omdat een nalatenschap het object van de overeenkomst is én erfrechtelijke bevoegdheden niet in het geding zijn.

De parlementaire stukken17 leren met betrekking tot de nalatenschap van een derde:

Ook hier is geen sprake van strijd met lid 1 van art. 4:4 BW en heeft lid 2 inderdaad een toegevoegde waarde. Zoals bij de overeenkomsten over de eigen nalatenschap geldt ook hier de verzachting van het verbod: nietig is slechts de overeenkomst over de gehele nalatenschap of een evenredig deel daarvan. De regel heeft dus geen betrekking op het geval dat een toekomstig/vermeend erfgenaam of legataris over een bepaalde, aan de erflater toebehorende, zaak contracteert.

Wel speelt in het concrete geval de vraag of niet gehandeld wordt in strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW), aldus de wetgever uitdrukkelijk in de parlementaire stukken. Ook wordt art. 3:44 BW lid 4 (misbruik van omstandigheden) expliciet vermeld.18 Wellicht dat de wetgever hiermee beoogt aan te geven dat de overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen behorende tot de nalatenschap van een derde eerder dan de overeenkomst over de eigen nalatenschap in strijd kunnen zijn met de goede zeden van art. 3:40 BW en dat art. 3:44 lid 4 BW eerder van toepassing is. Ik zou mij, wat art. 3:40 BW betreft, in die gedachte wel kunnen verplaatsen. Het speculeren over de dood en de nalatenschap van een derde lijkt minder gepast, dan in het geval het de dood en de nalatenschap van een van de contractanten betreft.

Art. 4:4 lid 2 BW wordt in de gevallen dat het een nalatenschap van een derde betreft met name nodig geacht, omdat het gevaar voor benadeling bij transacties over een nog niet opengevallen nalatenschap groot kan zijn.19 De wetgever doelt waarschijnlijk op het feit dat de omvang van de te verwachten erfportie niet voldoende is vast te stellen, zodat de contractanten feitelijk niet weten waarover gecontracteerd wordt. Lichtzinnig handelen kan hoog tij vieren. Dit speelt ook bij de overeenkomst over de eigen nalatenschap, zij het in mindere mate, omdat één van de contractanten bekend is met de stand van zaken met betrekking tot zijn eigen nalatenschap.

Men verwarre overigens de overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap in het geheel danwel een evenredig aandeel daarin niet met de koop van de nalatenschap. Zie art. 7:48 BW. De koop van de nalatenschap is de koop van de rechten die een erfgenaam als rechtsopvolger van de erflater kan doen gelden op de activa van de nalatenschap, waartegenover de koper zich jegens de erfgenaam verbindt de schulden te voldoen, waartoe de erfgenaam is gehouden als opvolger in de rechtsverplichtingen van de erflater.20 Het betreft hier opengevallen nalatenschappen en art. 4:4 lid 2 BW komt dus in het geheel niet in beeld.

In Duitsland kent men ‘der Erbschaftskauf’, die ook ziet op een opengevallen nalatenschap (§ 2371 BGB e.v.).21