6.2.4.2 De inhoudelijke eisen aan de mededeling van de gunningsbeslissing

De mededeling van de gunningsbeslissing moet op grond van artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 ‘de relevante redenen’ en een nauwkeurige omschrijving van de verplichte opschortingstermijn bevatten. De omschrijving van de verplichte opschortingstermijn lijkt in de praktijk niet tot problemen te leiden.1 Een beschrijving van de ‘relevante redenen’ bezorgt menig aanbestedende dienst wel hoofdbrekens.

Het begrip ‘relevante redenen’ is in artikel 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 uitgewerkt. Blijkens deze bepaling omvatten relevante redenen “in ieder geval” de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of begunstigden bij een raamovereenkomst. 2 Het vermelden van de naam van de begunstigde kan geen probleem zijn. De discussie spitst zich in de praktijk vaak toe op de vraag of de mededeling van de gunningsbeslissing de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving bevat. Met andere woorden: of de motivering van de gunningsbeslissing toereikend is. Deze vraag kan met name opkomen, wanneer ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ als gunningscriterium is gehanteerd. De motivering van een gunningsbeslissing bij een aanbesteding waarin ‘de laagste prijs’ het gunningscriterium is, zou in de regel geen moeite mogen kosten.3

Wat moet worden verstaan onder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving is in de Aanbestedingswet 2012 niet uitgewerkt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister er moeite mee had heldere criteria te formuleren. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn is nog het meest uitgebreid ingegaan op de motiveringsplicht van aanbestedende diensten. Uit de memorie van toelichting blijkt dat ‘de relevante redenen’ in ieder geval meer omvatten dan een samenvattende beschrijving van de relevante redenen.4 De mededeling van de gunningsbeslissing moet alle ‘relevante redenen’ bevatten. 5 De Hoge Raad heeft dit inmiddels in Staat en Tele2/KPN bevestigd.6 De Wira (thans de Aanbestedingswet 2012) ging daarmee verder dan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen.7

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn heeft de minister wel suggesties gedaan voor het uitvoering geven aan de motiveringsplicht. De eisen aan de motivering van een gunningsbeslissing zouden afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, maar de ‘relevante redenen’ zouden volgens de minister onder meer de volgende elementen kunnen omvatten:8

Verschillende Kamerfracties vonden deze suggesties vrijblijvend en vroegen de minister waarom de elementen van de motivering niet dwingend werden voorgeschreven.9 De minister antwoordde op deze vragen dat het aan de aanbestedende dienst is om de inschrijvingen te beoordelen. De vrijheid van de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen zou in de weg staan aan het dwingend voorschrijven van elementen van de motivering. Deze vrijheid is volgens de minister niet onbegrensd. De motivering dient zodanig te zijn dat de afgewezen inschrijver een goede afweging kan maken of hij de gunningsbeslissing wil aanvechten.10

Aan de ene kant valt voor het standpunt van de minister wel iets te zeggen. Een aanbestedende dienst komt volgens vaste jurisprudentie een zekere mate van beoordelingsvrijheid toe bij de beoordeling van inschrijvingen op basis van het gunningscriterium ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. 11 De motivering van de gunningsbeslissing ligt in het verlengde van de beoordeling van de inschrijvingen. Wanneer de aanbestedende dienst vrijheid toekomt bij de beoordeling van inschrijvingen, ligt het niet voor de hand de eisen aan de motivering in een keurslijf te persen.

Aan de andere kant bestaat er voor het motiveren van een gunningsbeslissing behoefte aan enig houvast. De motivering van de gunningsbeslissing is immers de hoeksteen van een stelsel van effectieve rechtsbescherming van afgewezen inschrijvers. Bovendien neemt bij een ontoereikende motivering de verplichte opschortingstermijn geen aanvang.12 Wanneer de aanbestedende dienst een inschattingsfout maakt en na eenentwintig dagen na de mededeling van de gunningsbeslissing een overeenkomst sluit, kunnen de gevolgen voor de aanbestedende dienst en zijn wederpartij ingrijpend zijn. De overeenkomst is dan immers op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet 2012 vernietigbaar. Het belang van alle betrokken partijen bij duidelijkheid over de eisen die aan de motivering van de gunningsbeslissing worden gesteld, is daarmee gegeven.

Over de motivering van de gunningsbeslissing is veel jurisprudentie verschenen en is veel geschreven.13 Helaas is het ondanks het gewenste houvast lastig algemene regels te formuleren. Ik zou met de minister willen aannemen dat de aanbestedende dienst een zekere mate van vrijheid toekomt bij het uitvoering geven aan de motiveringsplicht. Als grondregel zou moeten gelden dat de afgewezen inschrijver op basis van de motivering moet kunnen nagaan, waarom niet hij maar de door de aanbestedende dienst aangewezen inschrijver voor gunning in aanmerking komt. De bekendmaking van alleen een scoretabel is onvoldoende.14 De aanbestedende dienst zal de scores schriftelijk moeten toelichten, zodat duidelijk is waarom verschillende scores zijn toegekend. Bovendien moeten alle scores worden toegelicht, ook de scores op criteria waarop de verschillen tussen de winnaar en de afgewezen inschrijver niet groot zijn of waarop de afgewezen inschrijver zelfs beter heeft gescoord dan de winnaar. De uitkomst van de beoordeling van inschrijvingen op basis van ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ is immers het resultaat van een optelsom van de scores op alle (sub)criteria. Een te lage beoordeling op criteria waarop de afgewezen inschrijver een hogere score heeft behaald dan de winnaar kan de uitkomst in dezelfde mate beïnvloeden als een te lage beoordeling op criteria waarop de winnaar een hogere score heeft behaald. De aanbestedende dienst mag zich dus niet beperken tot een toelichting bij de scores op criteria waarop de winnaar zich duidelijk in positieve zin van de afgewezen inschrijver heeft onderscheiden. Tot slot ligt het voor de hand dat de aanbestedende dienst in ieder geval de scores van de afgewezen inschrijver op de verschillende criteria toelicht, maar naar mijn mening mag een toelichting bij de scores van de winnaar op de criteria ook niet ontbreken.15 Volgens artikel 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 omvatten ‘de relevante redenen’ immers in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Zonder kennis van de beoordeling van de inschrijving van de winnaar kan de afgewezen inschrijver onmogelijk nagaan, of die beoordeling correct is geweest. De aanbestedende dienst moet tegelijkertijd voorkomen dat hij gegevens openbaar maakt die hem vertrouwelijk zijn verstrekt.16 Voorts mag hij geen gegevens verstrekken voor zover dit in strijd zou zijn met de wet of het openbaar belang, dit de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou schaden of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.17