99 Forumkeuze derogeert aan litispendentieregeling?

Een alternatief werd het HvJ in het arrest Gasser voorgehouden in de conclusie van AG Léger. De AG heeft het HvJ voorgesteld om art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo) te laten derogeren aan art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) net als dat het geval is bij art. 16 EEX-Verdrag (art. 22 EEX-Vo).1 De AG hanteert daarvoor drie argumenten. In de eerste plaats is de bevoegdheid op grond van een forumkeuze als exclusief te kwalificeren. In het arrest Overseas Union heeft het HvJ geoordeeld dat van art. 27 EEX-Vo mag worden afgeweken in het geval de laatst aangezochte rechter beschikt over een van de exclusieve bevoegdheden van met name art. 22 EEX-Vo.2 De AG schaart ook de bevoegdheid op basis van een forumkeuze hieronder en redeneert dat het in geval van een exclusieve bevoegdheid nutteloos is om de laatst aangezochte rechter te verplichten de behandeling van de zaak te schorsen. Er is in zulke situaties geen sprake van aanhangigheid in de zin van art. 27 EEX-Vo, aangezien dit veronderstelt dat de twee rechters waarvoor dezelfde vordering is ingesteld beiden bevoegd zijn om ervan kennis te nemen.3 Ten tweede wijst de AG op de nuttige werking van art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo) en de eraan verbonden rechtszekerheid. Bij een uitleg waarbij de gekozen rechter toch de litispendentiebepaling zou moeten toepassen, bestaat de mogelijkheid dat een partij die de bodembeslissing wil vertragen een vordering instelt bij een onbevoegde rechter om op die manier elke vordering die op dezelfde overeenkomst is gebaseerd, lam te leggen totdat deze rechter zich onbevoegd verklaart.4 Tot slot onderkent de AG dat een oplossing waarbij de laatst aangezochte rechter de litispendentiebepaling niet behoeft toe te passen gevaar voor tegenstrijdige beslissingen oplevert. De AG betoogt echter dat dit risico tot een minimum kan worden beperkt door te bepalen dat de laatst aangezochte rechter art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) slechts buiten toepassing laat nadat hij zeer nauwgezet zijn eigen exclusieve bevoegdheid heeft geverifieerd.5 De laatst aangezochte rechter zal aan de hand van art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo) en de rechtspraak van het HvJ daarover nauwkeurig moeten onderzoeken of hij inderdaad bevoegd is krachtens een forumkeuzeovereenkomst. Dit is de crux in de redenering van de AG. Rechters in verschillende EEX-staten kunnen immers aan de hand van de vereisten die art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo) stelt aan een forumkeuze tot verschillende oordelen komen.6 Het gaat er niet om dat de laatst aangezochte rechter zeker is van zijn zaak. Er moet aan de hand van art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo) geen twijfel mogelijk zijn over de geldigheid van de forumkeuze. Immers, als de bevoegdheid van de laatst aangezochte rechter inderdaad ‘onomstotelijk vaststaat’ dan zal de eerst aangezochte rechter (uiteindelijk) ook tot deze conclusie komen en bestaat er ook geen gevaar meer voor onverenigbare beslissingen.

Al deze overwegingen zijn voor het HvJ geen reden om af te zien van de strikt juridische beslissing dat de litispendentiebepaling ‘duidelijk en uitsluitend gebaseerd is op de chronologische volgorde waarin de betrokken gerechten zijn aangezocht.’7 Noch de overweging dat een strikte interpretatie vertragingsmanoeuvres in de hand zou werken, noch de overweging dat procedures in Italië over het algemeen onredelijk lang duren, heeft het HvJ kunnen bewegen tot een soepeler benadering van de Gasser-problematiek.8 De beslissing in Gasser heeft veel pennen in beweging gebracht en heeft de voornaamste aanleiding gevormd om in het herschikkingsvoorstel van de Europese Commissie een regeling te treffen met als doel forumkeuzeovereenkomsten ‘doeltreffender’ te maken.9