4.5 E-discovery (Federal Rules of Civil Procedure; the Sedona Principles)

Verwant aan bewijslevering is 'discovery'. Dit uit het Engelse burgerlijk procesrecht1 en in het bijzonder de USA bekende begrip houdt globaal in dat partijen, voordat de procedure bij de rechter begint, elkaar om informatie kunnen en mogen vragen die mogelijk van dienst kan zijn in die procedure.2 De andere partij is in beginsel verplicht die informatie te leveren. De rechter kan zonodig op verzoek van een partij ingrijpen. Het idee is dat partijen open kaart spelen en dat de feiten aan het begin van de procedure meteen op tafel liggen. Misschien, zo is de gedachte, is de procedure voor de rechter zelfs niet eens meer nodig is als de zaak voor partijen helder is geworden door de 'discovery'.

Een nadeel is dat in de praktijk zo'n 'discovery' kan ontaarden in een 'fishing expedition', doordat partijen elkaar het hemd van het lijf vragen in de hoop iets belastend op te vissen wat tegen de wederpartij gebruikt kan worden. De gedachte is dan bijvoorbeeld: als we nu eens álle notulen van vele jaren van álle bestuursvergaderingen van de onderneming gaan doorspitten, misschien komen we dan wel iets van onze gading tegen.

Een ander nadeel is dat dergelijke zoektochten hoge kosten meebrengen, niet in het minst aan rekeningen van de advocaten. Worden de woorden 'discovery' en 'fis-hing expedition' vaak in één adem genoemd, daaraan kan de term 'lawyers paradi-se' zonder omwegen worden toegevoegd.

De Nederlandse wet kent niet een dergelijke algemene 'exhibitieplicht', in die zin dat partijen jegens elkaar of ten opzichte van de rechter verplicht zijn en gedwongen kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten. Wel hebben wij art. 843a Rv, dat een bijzondere exhibitieplicht regelt. Het slaat, aldus de beraadslaging in de Eerste Kamer3, op de situatie dat de inhoud van een schriftelijke bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft.

Lid 1 luidt: 'Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden wordt mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens'. Dat woord 'bepaalde' moet 'fishing expeditions' uitsluiten. Volgens lid 2 bepaalt de rechter zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Lid 3 ontheft 'geheimhouders' van de exhibitieplicht, terwijl het vierde en laatste lid degene die de bescheiden onder zijn berusting heeft vrijstelt, indien daarvoor 'gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd'.

Een partij kan slechts inzage etc. vragen van een met name genoemd document. Men moet daarbij bovendien een rechtmatig belang hebben, de enkele interesse is niet genoeg. Al met al dus een veel beperktere exhibitieplicht dan in de USA.

Voor arbitrage geldt dat in art. 1039 lid 4 Rv wordt bepaald, dat het scheidsgerecht bevoegd is overlegging van 'stukken' te bevelen. Het scheidsgerecht kan dat ambtshalve doen (al dan niet op initiatief van een partij). Het verschil met art. 843a lid 1 Rv is dat art. 1039 lid 4 Rv niet beperkt is tot bepaalde aangeduide genoemde stukken, al zal ook daar een belang bij de overlegging aanwezig moeten zijn.4 Vergelijk art. 22 Rv dat de rechter de bevoegdheid geeft te bevelen bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken, over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, 'bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht'. Deze dreigende toevoeging betekent dat de rechter een ongegronde weigering in het nadeel van de weigerende partij mag uitleggen. Ditzelfde geldt ook allemaal voor het scheidsgerecht.

Deze Nederlandse wettelijke bepalingen leveren weliswaar geen discovery naar Amerikaans recht op, maar dat neemt niet weg dat het toch nuttig is stil te staan bij de speciale problemen die, naar Amerikaanse ervaring met discovery, het produceren van elektronische bewijsstukken kunnen meebrengen.

Dit geldt temeer waar niet uitgesloten is dat bewijs, verkregen in een Amerikaanse discovery-procedure, gebruikt kan worden in procedures voor de Nederlandse rechter5 en niet valt in te zien waarom dat niet zou gelden voor een Nederlands scheidsgerecht. Bovendien wordt ook in Nederland gedacht over de vraag of de huidige regeling van de exhibitieplicht van art. 843a Rv aanpassing behoeft en, zo ja, op welke wijze. Verwezen kan worden naar de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht. Deze commissie, door de minister van Justitie gevraagd om advies naar aanleiding van het eindrapport Fundamentele Herbezinning van de Commissie Asser-Groen-Vranken, heeft bij brief van 14 juli 2008 haar advies over gegevensverstrekking in burgerlijke zaken ('discovery') aangeboden aan de minister.6 De Adviescommissie doet voorstellen voor een wettelijke regeling, op te nemen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.7 Zij neemt een medewerkingsplicht aan de waarheidsvinding tot uitgangspunt, waarop een correctief past dat geen medewerking kan worden verlangd waar dat kennelijk - dus: beoordeeld aan de hand van een marginale toetsing - disproportioneel zou zijn. Zij stelt voor vier artikelen (155a tot en met d) aan Rv toe te voegen, waarin aan een ieder die de beschikking heeft over bepaalde gegevens de plicht wordt opgelegd die gegevens, na deze zonodig te hebben opgespoord, op de voet van de nieuwe regeling te verstrekken, op kosten van degene die aanspraak maakt op de verstrekking. De rechter gelast de gegevensverstrekking, na hoor en wederhoor, slechts dan wanneer dat niet in strijd is met de belangen van betrokkenen. Daaronder worden mede begrepen het gewicht van de burgerrechtelijke rechtsbetrekking waarop de aanspraak betrekking heeft, de belasting die van de tot verstrekking aangesprokene of van anderen gevergd wordt en gerechtvaardigde aanspraken op het in acht nemen van vertrouwelijkheid of het respecteren van de persoonlijke levenssfeer. In dit advies wordt geen speciale aandacht besteed aan elektronisch opgeslagen gegevens. In de USA bestaan daarover al wel regels.

In de USA hebben de federale gerechten met ingang van 1 december 2006 de bestaande regels voor procedures op het gebied van 'discovery' (Federal Rules of Civil Procedure) aangepast aan het bestaan van elektronische documenten (in de wandeling: 'the amended Federal Rules' of '2006 amendments').8 Staten als New York, Californië en Illinois zijn gevolgd. Verder heeft een werkgroep van een invloedrijke Amerikaanse denktank genaamd The Sedona Conference de wijdverbreide 'Sedona Principles Adressing Electronic Document Production' het licht doen zien, waarin principes van e-discovery worden weergegeven en van commentaar worden voorzien.9

In deze 'Federal Rules' is de benadering van 'e-discovery' deze, dat 'discovery' van elektronisch opgeslagen materiaal is 'now on equal footing with discovery of paper documents', voorts dat de beginselen die gelden voor gewone 'discovery' ook van toepassing worden verklaard op de elektronische variant en ten slotte dat speciale regels voor de elektronische 'discovery' daaraan zijn toegevoegd. Partijen in een gerechtelijke procedure voor een federale rechter zijn in beginsel gerechtigd tot alle elektronische informatie, net als bij 'hard copy'-materiaal, mits binnen de perken (het materiaal moet zijn 'reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence at trial').

Men wilde de nieuw toegevoegde regels flexibel houden, om toekomstige ontwikkelingen bij te kunnen benen zonder de regels te hoeven veranderen. Dat heeft als keerzijde dat nogal wat open normen zijn toegevoegd. Zo wordt in de nieuwe Rule 26 (a)(2) onder B de beperking gesteld dat een partij geen elektronisch opgeslagen informatie behoeft te verschaffen uit bronnen 'that the party identifies as not reasonably accessible because of undue burden or cost'. De buitensporige belasting en kosten dienen te worden bewezen door de partij van wie de informatie wordt gevraagd. Bij onenigheid beslist de rechter, al dan niet met daaraan door hem verbonden voorwaarden ('The court may specify conditions for the discovery'). Volgens de Toelichting ('Committee Notes') hangt de beslissing van de rechter niet alleen af van de belasting en de kosten voor de responding party, maar ook van de vraag of deze gerechtvaardigd worden door de omstandigheden van het geval. Overwegingen daarbij kunnen bijvoorbeeld zijn: (1) of het verzoek tot discovery voldoende gespecificeerd is, (2) of elders de gewenste informatie aanwezig is in gemakkelijker toegankelijke bronnen, (3) het antwoord op de vraag of de 'responding party' met goede reden nalaat gevraagde informatie te verstrekken die waarschijnlijk wel heeft bestaan maar niet meer eenvoudig beschikbaar is te stellen, (4) welke voorspelling valt te geven over het belang en het nut van de informatie, (5) het belang van de onderwerpen die in geschil zijn, en (6) de middelen waarover partijen beschikken.10 De verzoekende partij moet zonodig aantonen, eventueel steekproefsgewijs, dat de noodzaak van 'discovery' opweegt tegen de belasting en kosten die gepaard gaan met het opsporen en tevoorschijn brengen van de informatie. Ook kan de rechter als voorwaarde stellen dat de verzoekende partij de kosten van het opsporen en produceren van de informatie voor zijn rekening neemt.

Veel zal dus afhangen van de omstandigheden van het geval en van de beslissing van de rechter, als partijen het niet eens kunnen worden.

Daar komt bij dat de omschrijving 'elektronisch opgeslagen informatie' zeer ruim is. In de Committee Notes valt te lezen dat men het niet mogelijk achtte de verschillende soorten technologische mogelijkheden te definiëren die van invloed kunnen zijn op de problemen en de kosten, die het toegang verkrijgen tot elektronisch opgeslagen informatie mee kunnen brengen.

Partijen worden door de Rules gedwongen voor aanvang van de 'discovery' eerst met elkaar stil te staan bij de problemen die zich kunnen voordoen en hoe zij deze willen oplossen, zoals: wordt de gevraagde informatie geprint op papier of wordt deze elektronisch aangeleverd (bijvoorbeeld in Portable Document Format, PDF). Daarbij moeten zij elkaar over en weer inlichten over de met het een en ander gemoeide inspanning en kosten. Op de wederpartij ligt in dit verband ook de verplichting naar categorie en type de bronnen op te geven waar niet wordt gezocht (maar wel zou kunnen worden gezocht), zodat de verzoekende partij kan beoordelen of het de moeite waard is daar toch nader op in te gaan.

De werkgroep van de Sedona Conference, die de Sedona Principles het licht heeft doen zien, onderscheidt eveneens tussen het wel of niet toegankelijk zijn van de informatie. Zodra het gaat om niet gemakkelijk toegankelijke informatie ('disaster recovery back-up tapes and other sources of electronically stored information that are not reasonably accessable') moet de verzoekende partij de noodzaak en het belang van het ophalen van deze informatie aantonen tegenover de belangen van de wederpartij om niet te hoeven voldoen aan het verzoek, 'including the disruption of business and information management activities' (Principle 8). Bij afwezigheid van gebleken noodzaak kan de wederpartij van de verzoeker niet worden gedwongen 'deleted, shadowed, fragmented, or residual stored information' te bewaren of te produceren (Principle 9).

De 14 Principles zelf passen op één A4. Het gehele rapport van de Werkgroep beslaat echter 73 pagina's tekst, waarin per Principle commentaar en verwijzingen worden gegeven.

De Sedona Principles zijn ontstaan uit ervaringen van 'e-discovery'- practici, die zich hebben verenigd in deze denktank. Tegelijkertijd was er een beweging gaande die is uitgemond in de zojuist genoemde, in 2006 gewijzigde, Federal Rules. Deze bewegingen hebben elkaar over en weer beïnvloed, al zijn er ook verschillen11, waarover straks meer.

Eerst iets over een zaak die voor een Amerikaanse rechter heeft gespeeld, waarin naar een balans is gezocht tussen voor- en nadelen van 'e-discovery'. Het is de zaak Zubulake v. UBS Warburg.12 Rechter Shira A. Scheindlin van het US District Court for the Southern District of New York heeft in een aantal uitspraken in deze zaak voor het eerst vijf categorieën elektronische informatie onderscheiden:

De rechter heeft alleen de eerste drie categorieën gekwalificeerd als toegankelijk, omdat het daarbij gaat om informatie die op een gemakkelijk te gebruiken format zijn opgeslagen. De twee andere categorieën beoordeelde de rechter als redelijkerwijs niet toegankelijk.

De Sedona Principles maken hetzelfde onderscheid. Dit onderscheid heeft navolging gevonden in de USA, onder andere in de Toelichting op Rule 26 (b)(2), een van de eerder genoemde toevoegingen uit 2006 aan de Federal Rules.

'Discovery' kan ook plaatsvinden in het kader van internationale arbitrage.

'If 'discovery' is a dirty word in international arbitration, 'e-discovery' promises to be downright obscene', aldus Robert H. Smit en Tyler B. Robinson, advocaten respectievelijk te New York en Londen in een artikel getiteld 'E-disclosure in International Arbitration' in het tijdschrift Arbitration Internationa1.13

Smit en Robinson wijzen erop dat de ongekende mogelijkheden tot het elektronisch ontwerpen, communiceren en opslaan van documenten de betekenis van het woord 'document' hebben gewijzigd, en daarmee het proces van 'document discovery' in de USA en onvermijdelijk ook in internationale arbitrage.

Elektronisch opgeslagen documenten, vooral e-mails, zijn in hoog tempo misschien wel de meest belangrijke bron van bewijs in handelsgeschillen geworden, aldus de schrijvers.

Zij zetten de kenmerken voor de overzichtelijkheid op een rij.

In de eerste plaats: het volume van elektronische documenten in een rechtsgeding is vaak veel groter dan dat van papieren documenten. Dat is niet alleen omdat deze documenten gemakkelijker aangemaakt worden, vermenigvuldigd worden en verzonden worden dan papier, maar ook omdat mensen tegenwoordig e-mail gebruiken waar vroeger de telefoon werd gebruikt (soms juist om te voorkomen dat een gesprek op papier werd gezet).

Dat is een ervaring die de Nederlandse rechter ook heeft. Waar vroeger gebeurtenissen of uitspraken van personen in getuigenverhoren soms met de grootste moeite aan het licht konden worden gebracht, omdat getuigen zich de gang van zaken niet meer precies konden herinneren of niet meer wisten wat iemand precies gezegd had, doet zich dat probleem tegenwoordig in mindere mate voor, omdat de hele gang van zaken regelmatig vast ligt in overgelegde e-mails, soms met kopie aan velen, al dan niet met allerlei bijlagen. E-mail wordt gemakkelijker verspreid over tal van plekken: de eigen harde schijf, de eigen netwerk server, laptops, blackberries of andere draagbare apparaten en elektronische reserve-opslag en is daar te achterhalen.

Aan deze twee verschillen, te weten meer volume en gemakkelijker verspreiding kan worden toegevoegd: duurzaamheid.

Elektronische informatie is veel moeilijker te vernietigen dan papier. Een druk op de 'delete'-knop betekent niet dat de informatie voor de eeuwigheid wordt geschrapt, maar alleen dat deze in de computer ruimte moet maken voor andere informatie. Het is onder omstandigheden mogelijk de geschrapte informatie boven water te krijgen. Er bestaan forensische computerspecialisten die daartoe in staat zijn.

Misschien kan dit vergeleken worden met de kunstschilder van een eeuw geleden die geen geld had om een nieuw doek te kopen of ontevreden was met zijn werk en zijn schilderij overschilderde met een andere afbeelding; met behulp van een technische ingreep als röntgenstraling kan de kunsthistorische onderzoeker van nu de oude afbeelding weer tevoorschijn toveren.

Vluchtigheid is een volgend kenmerk. Voortdurend wordt nieuwe computertechnologie geïntroduceerd. Elektronische informatie kan weliswaar voor eeuwig worden opgeslagen, maar de techniek om deze toegankelijk te maken kan verouderen.

Elektronische informatie is ook dynamischer. Papier is statisch, het is doorgaans opgeborgen in een dossier. Elektronische informatie echter kan gemakkelijk worden gewijzigd, geactualiseerd, kortom veranderd, soms zonder menselijke tussenkomst.

Samengevat: meer volume, meer verspreiding, grotere duurzaamheid, vluchtigheid en meer dynamiek.

Zo kan men zich met de schrijvers afvragen wanneer er sprake is van het produceren van een document. Is de laatste versie waarin het is opgeslagen voldoende of moeten ook eerdere versies te voorschijn worden gehaald? Soms bevat een document verwijzingen, links, naar andere documenten; moeten die worden gehandhaafd? Mag volstaan worden elektronische informatie te produceren die met de tegenwoordige programmatuur en hardware niet meer kan worden gelezen?

Aan de andere kant: met zoektermen kan sneller worden gezocht. Mag worden geëist dat dit gebeurt? Met behulp van computers kan het zoekproces worden gestroomlijnd en vereenvoudigd; elektronische informatie behoeft niet meer te worden geprint en in verhuisdozen of zelfs vrachtwagens bij de wederpartij te worden bezorgd. Volstaan kan worden met het aanleveren van schijven of usb-sticks (flash drives) met behulp waarvan alleen de interessante documenten worden geprint.

Smit en Robinson bepleiten in hun artikel de komst van - nu nog ontbrekende richtlijnen voor 'e-disclosure' in internationale arbitrage. Arbiters in internationale arbitrage hebben vaak de bevoegdheid documenten of bewijs te eisen. Regels over het bewaren, verzamelen en presenteren van dat bewijs ontbreken nu, zeker wat betreft elektronische informatie.

De International Bar Association kent weliswaar 'Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration' ('IBA Rules'), maar ook deze bevatten geen speciale regels over het bewaren, verzamelen en de 'disclosure' van elektronische informatie.14

De schrijvers doen ook een voorstel voor een aantal (22) richtlijnen op dit gebied. Zij doen dat in het besef dat in internationale arbitrage, waar diverse juridische culturen kunnen samenkomen, de behoefte aan regels op het gebied van 'e-disclosure' niet door iedereen gevoeld zal worden. Het is immers mogelijk dat er mensen zijn die vrezen dat speciale regels over e-documenten alleen maar het onwelkome fenomeen van de 'discovery' in internationale arbitrage vergroten. Van partijen, raadslieden en arbiters uit civil-law-culturen, waar weinig of geen discovery bestaat, kan men niet verwachten dat zij openstaan voor het overnemen van de Federal Rules. Maar dat neemt volgens de schrijvers niet weg dat men niet de ogen kan sluiten voor het aangebroken elektronische tijdperk.

Zij hebben zich daarbij laten inspireren door zowel de in het voorgaande aangeduide '2006-amendments' op de Federal Rules als door de Sedona Principles, maar hebben ook gekeken naar de IBA Rules. Deze laatste gaan volgens de daarbij behorende Preambule uit van de gedachte dat 'each Party shall be entitled to know, reasonably in advance of any Evidentiary Hearing, the evidence on which the other Parties rely' en hebben, zo zou men geneigd zijn te denken, dus toch wel iets gemeen met de gedachte achter 'discovery'. Toch zijn zij daarmee niet geheel vergelijkbaar: 'There shall be no US-style pre-trial discovery ... Pre-trial discovery and fishing expeditions by one party against another are out of place in international arbitration', aldus de werkgroep die verantwoordelijk is voor de IBA-Rules.15

Het is hier niet de plaats dieper in te gaan op de 22 voorstellen van Smit en Robinson. Volstaan kan worden met de kenschets dat daarin veel uit de Federal Rules en de Sedona Principles terugkomt. Zij concluderen dat de bestaande IBA Rules ruim genoeg lijken te zijn om daaronder elektronische informatie te begrijpen en scheidsgerechten in staat te stellen om op ad hoc basis verstandige resultaten te bereiken. Maar zij achten een speciale regeling van e-disclosure richtlijnen noodzakelijk om voorspelbaarheid, uniformiteit en eerlijkheid te bereiken in internationale arbitrage.

Rond de conferentie van de IBA in 2008 in Argentinië heeft een internetdiscussie plaatsgevonden naar aanleiding van een conferentie waar e-document production aan de orde kwam. Eén ervaren arbitragedeskundige, Martin Hunter, maakte, samengevat aan het slot, de volgende waardevolle opmerkingen:

Ook het in 1.8 genoemde Chartered Institute of Arbitrators kent een 'Protocol for EDisclosure in Arbitration'. Ook daarin wordt een evenwicht gezocht tussen kosten en baten op vergelijkbare wijze als in de bovengenoemde regelingen.