7.2.4 Tussenstand

In deze paragraaf is een toetskader geschetst met het oog op de beoordeling van de onderlinge afstemming van de mogelijkheden tot sanctionering van fiscale fraude. Hiertoe is ingegaan op de afzonderlijke kwalificatie van sancties en op de regulering van aspecten van verdubbeling.

In het kader van de kwalificatie van afzonderlijke sancties, is belicht welke regels er zijn in het kader van het aanmerken van ‘een maatregel van overheidswege als reactie op normoverschrijdend gedrag’ als, straf, als penalty en als criminal charge. Het ne bis in idem-beginsel zoals neergelegd in art. 4 7^de Protocol EVRM en art. 50 EU Handvest, beogen zowel dubbele vervolging van eenzelfde feit (ne bis vexari) als dubbele bestraffing van eenzelfde feit (ne bis puniri) te voorkomen. Om die reden zijn zowel de begrippen penalty als criminal charge relevant. Deze houden overigens ook verband: het kunnen aanmerken van een sanctieprocedure als criminal charge, is een belangrijke aanmerking voor de desbetreffende sanctie als penalty. In art. 68 WvSr komt alleen het ne bis vexari beginsel terug. De gedachte hierachter is dat dit beginsel verder strekt dan het beginsel van ne bis puniri. Om die reden is ervoor gekozen hoofdzakelijk aan te sluiten bij het criminal charge-beginsel, wanneer de vraag beantwoord moet worden of sprake is van schending van het beginsel van ne bis idem. Dit wil niet zeggen dat het begrip penalty, en de voorwaarden voor het aanmerken van een sanctie als zodanig, niet relevant zijn.

Voor een internationaalrechtelijke kwalificatie als criminal charge, gelden de drie criteria uit de zaak Öztϋrk/Duitsland.1^/2

Ten eerste de classificatie van de sanctie naar nationaal recht: als in het nationale recht sprake is van een daad van strafrecht, dan is sprake van een criminal charge.3 De kwalificatie van een sanctie als ‘straf’, geschiedt op nationaal niveau ‘op voorhand’ door de wetgever. Een sanctie is een straf wanneer sprake is van intentionele leedtoevoeging, volgens de gangbare definities. Naar nationale maatstaven lijkt de zwaarte van de sanctie verder niet (zo) relevant voor de kwalificatie als straf. De tegenhanger van de straf is de maatregel, in welk geval enkel herstel van onrechtmatige toestand wordt beoogd.

Als naar de nationale kwalificatie geen sprake is van een straf, dan zijn de volgende twee criteria van belang.4 Ten eerste de aard van de overtreding: de vraag die hier centraal staat is of de overtreden norm zich richt tot een specifieke groep met een speciale status, of tot alle burgers. Ten tweede de aard en zwaartevan de sanctie. Wanneer de sanctie ‘punitive and deterrent’ is, dan is op grond van dit criterium sprake van een criminal charge, wanneer deze sanctie wordt opgelegd. Er zijn weinig aanwijzingen over de manier waarop kan worden vastgesteld of een sanctie een leedtoevoegend en afschrikwekkend doel heeft.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een criminal charge, kan consequenties hebben voor de gevolgen in de sfeer van cumulatie. Wanneer het opleggen van een sanctie namelijk niet als criminal charge kwalificeert, kan deze ‘stapelen’ met een sanctie waarvan de procedure tot oplegging wel als criminalcharge kwalificeert, terwijl dit andersom niet mag, als de oplegging van de eerste sanctie wel als criminal charge zou worden aangemerkt. Ongeoorloofde samenloop kan zich kortom manifesteren, wanneer een sanctie met een punitief karakter zonder als zodanig te worden aangemerkt, ongemerkt kan cumuleren.

Alle strafrechtelijke sancties (daarmee wordt bedoeld de sancties uit het Wetboek van Strafrecht die als zodanig worden aangemerkt en de sancties in de AWR die als zodanig worden aangemerkt) zijn op grond van het eerste criterium uit het arrest Öztϋrk/Duitsland als straf aan te merken, puur en alleen op grond van de nationale kwalificatie. De vraag is hoe de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in dit licht moet worden beschouwd.

De extra waarborgen die het tweede en derde criterium bieden – wat nu als een ingrijpende sanctie door de nationale overheid niet in het strafrecht is gepositioneerd? – zorgen er onder andere voor dat ook het opleggen van andere sancties mogelijk als criminal charge te gelden hebben. Deze vraag is gerezen ten aanzien van de ontneming, de dwangsom en de openbaarmaking van vergrijpboeten aan deelnemers. Ten aanzien van de oplegging van verzuimboeten geldt de omgekeerde vraag: is de kwalifcatie als criminal charge wel terecht?

In het kader van de regulering van aspecten van verdubbeling, is vervolgens bezien welke regels er zijn in het kader van het onderscheiden van verschillende bestraffende procedures. Hiermee wordt gedoeld op het naast of na elkaar bestaan van een strafrechtelijke en een bestraffende bestuursrechtelijke procedure ten aanzien van eenzelfde feitencomplex. In de zaak A&B/Noorwegen heeft het EHRM (gevolgd door het HvJ EU in de zaak Luca Menci/Italië), een uitweg willen vinden om systemen in verschillende verdragsstaten waarbij twee punitieve sancties op één en dezelfde overtreding volgen, onder strikte voorwaarden toch in overeenstemming met art. 4 van het 7^de Protocol/art. 50 EU-Handvest te achten.

Het EHRM oordeelt dat het samengaan van een bestuurlijke boete met strafrechtelijke vervolging geen strijd oplevert met het ne bis in idem-beginsel, als de onderliggende procedures zodanig met elkaar samenhangen dat in wezen sprake is van één procedure. Daarbij komt gewicht toe aan samenhang in tijd en inhoud. Zo moeten de procedures elkaar aanvullen (verschillende onderdelen van het gedrag moeten worden geadresseerd en duplicatie van bewijsgaring moet zoveel mogelijk worden voorkomen), moeten de procedures in tijd dicht verwant zijn, en moet de (duale) bestraffing voorzienbaar en proportioneel zijn (door onderling rekening te houden met op te leggen sancties). Het HvJ EU ging – via het voor het HvJ EU kenmerkende stappenplan – mee met het EHRM door te erkennen dat de samenloop van strafrechtelijke sancties en administratieve boetes een beperking van het ne bis in idem-beginsel inhoudt, maar dat deze onder voorwaarden mogelijk is. Volgens het HvJ EU ligt de rechtvaardiging in de voorwaarde dat de regelgeving betreffende samenloop voorzienbaar is én aanvullende doelen heeft. Ook moet de extra belasting die uit de cumulatie voortvloeit tot het strikt noodzakelijke worden beperkt en het totale sanctiepakket moet evenredig zijn. Daarnaast valt op dat het HvJ EU daadwerkelijke coördinatie van cumulatie van procedures verlangt op regelgevend niveau, teneinde de extra belasting voor belanghebbende tot het noodzakelijke te beperken.

De jurisprudentie lijkt er volgens Crijns en Van Emmerik op te wijzen dat – met een beroep op de onderlinge verwevenheid van de onderscheiden procedures – meer mogelijk is als het gaat om twee bestraffende procedures naast of na elkaar dan voorheen in de Nederlandse doctrine of jurisprudentie werd aangenomen.5 Een belangrijke waarborg blijft hoe dan ook de eis die beide niet-nationale rechters formuleren, namelijk dat het totaalpakket aan sancties evenredig moet zijn.6

Opmerkelijk is dat binnen het internationale/Europeesrechtelijke kader vereist wordt dat de strafrechtelijke vervolging echt ziet op een ander aspect van bestraffing dan de bestuurlijke. Deze eis kan alleen maar worden onderschreven, maar gezien het feit dat zelfs lichte verzuimboeten als punitief plegen te worden aangemerkt is het denk ik lastig tot de conclusie te komen dat in het Nederlandse fiscale recht twee procedures complementair zijn.

Volgens Crijns en Van Emmerik moet ervoor worden gewaakt dat er te verstrekkende conclusies worden verbonden aan de Straatsburgse en Luxemburgse jurisprudentie op het gebied van het ne bis in idem-beginsel, omdat nog onhelder is in welke richting deze zich verder zal uitkristalliseren. Vooral de vraag naar de noodzakelijke complementariteit in doelstellingen van beide procedures – hetgeen zowel in het Straatsburgse als het Luxemburgse kader een relevante factor is – zal, zo meen ik met Crijns en Van Emmerik, in de praktijk ongetwijfeld nog voor de nodige hoofdbrekens gaan zorgen.7