5.5.1.1 Premieharmonisatie: een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag?

Ik roep in herinnering dat een overeenkomst in mededingingsrechtelijke zin wordt geïnterpreteerd als wilsovereenstemming tussen ondernemingen om marktgedrag onderling af te stemmen of zich van een bepaald gedrag op de markt te onthouden.1 Die wilsovereenstemming kan kenbaar zijn uit een mondelinge of schriftelijke afspraak (de overeenkomst), maar zou ook kunnen worden afgeleid uit parallel marktgedrag (onderling afgestemde feitelijke gedraging). Het is gedrag dat voor toezichthouders ter toetsing – en zo nodig: ter bewijs – voorligt. Is het bestaan van een daadwerkelijke overeenkomst voor de toezichthouders niet te bewijzen, dan resteert de categorie van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarbij de toets is of er sprake is van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.2

In dit kader is het goed om het verschil te duiden tussen de begrippen spontaan parallel marktgedrag, afgestemd (dus: niet spontaan) marktgedrag en strategisch marktgedrag. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het ondernemingen toegestaan om hun marktgedrag intelligent (dat wil zeggen: strategisch) aan te passen aan dat van de andere marktspelers.3 Strategisch marktgedrag is in beginsel dus toegestaan. Tegelijkertijd volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het mededingingsrecht onverbiddelijk eraan in de weg staat dat sprake is van enigerlei contact tussen ondernemers, al dan niet rechtstreeks opgenomen, dat hetzij ertoe strekt het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent te beïnvloeden, hetzij de concurrenten op de hoogte stelt van aangenomen of voorgenomen marktgedrag.4 Dat betekent dat afgestemd marktgedrag niet is toegestaan. De moeilijkheid schuilt hem hier – voor de toezichthouder – in het bewijzen van het afgestemd marktgedrag, zeker als daar geen rechtstreeks contact aan ten grondslag ligt. Er kan immers sprake zijn van parallel marktgedrag. Parallel marktgedrag is, volgens het Hof, niet hetzelfde als onderling afgestemd marktgedrag maar kan wel een ernstige aanwijzing zijn daarvoor indien het leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard van de producten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de markt, niet met de te normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen.5 Relevant is bovendien om te vermelden dat het Hof in zijn rechtspraak heeft bepaald dat de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie in een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad, die de ondernemingen in staat stelt kennis te krijgen van de marktpositie en de marketingstrategie van hun concurrenten, de nog resterende mededinging merkbaar beïnvloedt.6

Wat betekent dit nu voor de beoordeling van premieharmonisatie bij coassurantie onder het kartelverbod? De hamvraag in dat kader is of aan het hanteren van dezelfde premie tussen alle verzekeraars die participeren in een coassurantiecontract (wils -)overeenstemming ten grondslag ligt in de vorm van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging. Indien geconstateerd kan worden dat sprake is van horizontale prijsafstemming (dus: wilsovereenstemming) en tevens sprake is van een negatief effect op de concurrentie zal het kartelverbod van toepassing zijn. Hieronder bespreek ik de vraag in hoeverre premieharmonisatie beschouwd kan worden als een overeenkomst of onderlinge afstemming van marktgedrag tussen verzekeraars.

Het bestaan van een overeenkomst moet als gezegd worden afgeleid uit de wilsovereenstemming tussen ondernemingen. Dit lijkt bij premieharmonisatie niet aan de orde te zijn. Een leidende verzekeraar spreekt namelijk niet met de volgverzekeraars af dat zij op basis van de door hem bepaalde premie (en voorwaarden) in coassurantie het risico verzekeren. Zoals bleek uit par. 5.2.1.3, is het in Nederland de makelaar die de volgverzekeraars kan vragen om op basis van de met de leider uit-onderhandelde premie (en voorwaarden) in coassurantie mee te tekenen. In de situatie dat een leidende verzekeraar coassurantie organiseert en hij (dus) de volgverzekeraars benadert zal eerder het risico bestaan dat wilsovereenstemming wordt bereikt tussen (met elkaar concurrerende) verzekeraars.7 Hoewel wilsovereenstemming tussen concurrenten ook bereikt kan worden door de tussenkomst van een derde, is daarvan bij premieharmonisatie mijns inziens geen sprake. Wilsovereenstemming zou dan in handen zijn van de makelaar, die (vanuit de aan hem verleende opdracht) juist behoort te handelen in het belang van zijn klant, de verzekeringnemer. Wanneer een makelaar ervoor kiest om een risico op basis van uniforme premies in coassurantie te plaatsen (dus: premieharmonisatie), zal dat eerder verklaard kunnen worden uit bepaalde kostenoverwegingen of de wens van de klant. Illustratief is de onderstaande bevinding uit onderzoek van Europe Economics:

Een mogelijke verklaring voor premieharmonisatie is dus dat sommige volgverzekeraars over minder expertise beschikken dan een leider om een premieberekening te kunnen maken. Toch hoeft dat niet altijd het geval te zijn. Verzekeraars die in het ene geval opteren voor de positie van volger kunnen bij de verzekering van een ander risico juist als leider optreden. Het door een makelaar plaatsen van een risico op basis van geharmoniseerde premies kan efficiënt zijn. Dit hangt ervan af of de prijs waarop de verzekeraars wordt gevraagd om deel te nemen als competitief wordt beschouwd. Uiteindelijk heeft een makelaar daarover controle. Geconcludeerd kan worden dat niet aannemelijk is dat premieharmonisatie gezien kan worden als een overeenkomst in mededingingsrechtelijke zin.

De andere vraag is in hoeverre premieharmonisatie te zien is als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het gaat dan om afgestemd marktgedrag tussen concurrenten zonder dat het daarbij tot een eigenlijke overeenkomst en/of wilsovereenstemming komt, maar waarbij de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust worden uitgesloten. Zoals ik hierboven reeds besprak, valt onder deze categorie van samenwerking: enigerlei contact tussen ondernemers, al dan niet rechtstreeks opgenomen, dat hetzij ertoe strekt het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent te beïnvloeden, hetzij de concurrenten op de hoogte stelt van aangenomen of voorgenomen marktgedrag.’9 De categorie ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ is daarmee ruim. Evenwel dient er aan parallel marktgedrag coördinatie ten grondslag te liggen om onder het bereik van het kartelverbod te kunnen vallen.

Premieharmonisatie, waarbij alle verzekeraars dezelfde premie ontvangen, is te zien als parallel marktgedrag. De praktijk van premieharmonisatie bij de verzekering in coassurantie zal defacto immers resulteren in dezelfde premies en voorwaarden. Dit kan worden gezien als gedragsafstemming tussen de verzekeraars, ook al vindt dit indirect (door tussenkomst van de makelaar) plaats. In het mededingingsrecht kan een derde (zoals een dienstverlener, een makelaar) zich namelijk schuldig maken aan schending van de mededingingsregels door het faciliteren en/of ondersteunen van een kartel van ondernemingen, zelfs wanneer deze actief zijn op een andere markt dan waarop zij zelf werkzaam is.10 Zoals ik hierboven aangaf, is parallel marktgedrag, volgens het Hof, niet hetzelfde als onderling afgestemd marktgedrag maar kan het wel een ernstige aanwijzing daarvoor zijn indien het leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard van de producten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de markt, niet met de te normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen.11 Of aan premieharmonisatie coördinatie ten grondslag ligt dat een ongunstige uitwerking heeft op de mededinging zal daarom in een concreet geval moeten worden onderzocht.12 Het kan niet worden uitgesloten dat het automatisch toepassen van premieharmonisatie, zonder dat de makelaar de mogelijkheid benut dat volgers een lagere premie kunnen ontvangen dan de leider, gezien kan worden een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen verzekeraars en/of een makelaar. Daarbij geldt dat er omstandigheden zijn, zoals de beperktere rol van een volger ten opzichte van een leider en de lagere kosten die zij dragen, die een lagere premie voor volgers rechtvaardigen.13 Tegelijkertijd kan de (geharmoniseerde) premie op basis waarvan de verzekeraars een risico verzekeren een competitieve prijs zijn waar uitvoerige onderhandelingen tussen makelaar en verzekeraars aan vooraf zijn gegaan.

In de volgende paragraaf onderzoek ik in hoeverre premieharmonisatie te zien is als een mededingingsbeperking.