9.3.2.2 De rechterlijke machtiging: een hybride rechtsfiguur

De rechterlijke machtiging is een bijzondere rechtsfiguur, omdat zij overeenkomsten vertoont met zowel nakoming als schadevergoeding. Illustratief voor het moeilijk te duiden karakter van de rechterlijke machtiging is het gebrek aan overeenstemming dat daarover bestaat in de Franse literatuur.

De rechterlijke machtiging (art. 1144 C.c.) wordt in Frankrijk doorgaans als nakomingsvorm en niet als schadevergoeding gezien.1 Franse en Belgische auteurs die de rechterlijke machtiging als nakomingsvorm beschouwen, leggen de nadruk op het feit dat de schuldeiser, anders dan bij schadevergoeding, niet slechts een som geld ontvangt, maar een feitelijke prestatie.2 De rechterlijke machtiging breidt volgens verschillende auteurs het recht op nakoming van de schuldeiser uit.3 Als gedwongen nakoming van de verbintenis diep ingrijpt op de persoonlijke levenssfeer van de schuldenaar, verhindert art. 1142 C.c. dat de schuldenaar hiertoe wordt veroordeeld.4 Ook waar art. 1142 C.c aan een veroordeling tot nakoming in de weg staat, kan de schuldeiser echter via een rechterlijke machtiging de prestatie op kosten van de schuldenaar verkrijgen, mits de prestatie door een derde kan worden verricht.5 Viney deelt de rechterlijke machtiging in bij nakoming, omdat de Franse rechter bij nakoming, anders dan bij schadevergoeding, geen discretionaire bevoegdheid heeft. Zij acht een discretionaire bevoegdheid voor de rechter bij de rechterlijke machtiging evenmin wenselijk.6

Andere Franse auteurs trekken de rechterlijke machtiging wel in de sfeer van de schadevergoeding (in natura). Het prangende punt is volgens Laithier dat de verbintenis die de niet-nakomende schuldenaar op zich had genomen, wordt omgezet in een verplichting voor de schuldenaar tot betaling van een som geld. Die verbintenis bepaalt volgens Laithier het schadevergoedingskarakter van de rechterlijke machtiging.7 Voorts zijn er auteurs die de rechterlijke machtiging van art. 1144 C.c. niet zien als een aanvulling op het recht op nakoming, maar juist als schadevergoeding waarnaar art. 1142 C.c. de schuldeiser verwijst, indien de prestatie een hoogstpersoonlijk karakter heeft.8

De rechterlijke machtiging wordt in de Franse literatuur ook gezien in verband met schadevergoeding na ontbinding van de overeenkomst.9 Het gaat dan niet om de rechterlijke machtiging in eigenlijke zin, maar om de situatie dat de schuldeiser na ontbinding de kosten van een dekkingstransactie op de schuldenaar kan verhalen.10 Zowel bij de rechterlijke machtiging als bij schadevergoeding na ontbinding verkrijgt de schuldeiser de gewenste prestatie buiten de schuldenaar om en moet de schuldenaar voor de kosten instaan. Een verschil tussen beide rechtsfiguren is dat de rechterlijke machtiging geen voorafgaande ontbinding vereist, terwijl voor de schadevergoedingsaanspraak na ontbinding geen rechterlijke autorisatie vereist is.11

Dat de rechterlijke machtiging enerzijds overeenkomsten vertoont met nakoming en anderzijds met schadevergoeding (na ontbinding) doet Larroumet concluderen dat zij `une exécution à mi-chemin', een tussenfiguur, is.12

De rechterlijke machtiging moet mijns inziens meer in de sfeer van nakoming dan van schadevergoeding worden geplaatst. De typische schadevergoedingskenmerken, de voorwaarden voor contractuele aansprakelijkheid en de schadebegrotingsregels, zijn niet overeenkomstig van toepassing op de vergoedingsverplichting voor de schuldenaar bij een rechterlijke machtiging.13 De rechterlijke machtiging verschaft de schuldeiser geen executoriale titel ter vergoeding van de door een tekortkoming geleden schade, maar biedt de schuldeiser een executoriale titel voor een geoormerkte vergoedingsaanspraak ter zake de kosten van de derde (art. 3:299 lid 3). De rechterlijke machtiging heeft ook niet primair een compensatoir karakter.14 Vanwege de gerichtheid van de rechterlijke machtiging op het door een derde feitelijk tot stand te brengen nakomingsresultaat heeft de rechterlijke machtiging mijns inziens meer gemeen met het recht op nakoming dan met schadevergoeding.

Hoewel het karakter van de rechterlijke machtiging meer neigt naar nakoming dan naar schadevergoeding, kan de rechterlijke machtiging niet, zoals herstel en vervanging,15 als modaliteit van nakoming worden gezien. Daarvoor zijn de verschillen tussen de rechterlijke machtiging en het recht op nakoming te groot. Zo is voor de uitoefening van het recht op nakoming in beginsel geen rechterlijke interventie vereist en ontslaat alleen de rechterlijke machtiging de schuldeiser van zijn verplichting de prestatie van de schuldenaar in ontvangst te nemen. Ook verschaft alleen de rechterlijke machtiging en niet het recht op nakoming de schuldeiser de bevoegdheid om de kosten die de derde maakt op de schuldenaar te verhalen.

Moet de rechterlijke machtiging dan wellicht als executiemiddel van nakoming worden gekwalificeerd?

De meeste auteurs beschouwen de rechterlijke machtiging als een regel van directe reële executie, omdat de schuldeiser zich buiten de schuldenaar om de verschuldigde prestatie verschaft.16 De rechterlijke machtiging wijkt echter op twee belangrijke punten af van de 'gewone' directe executiemiddelen.

In de eerste plaats kan de rechter een machtiging verlenen ook zonder dat de schuldeiser nakoming heeft gevorderd, dus ook zonder dat de schuldenaar tot nakoming is veroordeeld. In dat geval kan de rechterlijke machtiging uiteraard niet worden beschouwd als een dwangmiddel van een door de burgerlijke rechter uitgesproken veroordeling tot nakoming.17 Niet een voorafgaande rechterlijke uitspraak waarbij de schuldenaar tot nakoming is veroordeeld, maar de niet-nagekomen verbintenis zelf is de basis waaraan de rechter een executoriale titel koppelt.18 Hartkamp definieert reële executie als:19

Bij een rechterlijke machtiging sec, zonder veroordeling tot nakoming, is van een veroordelend vonnis echter geen sprake.20 De uitspraak waarbij de rechterlijke machtiging wordt verleend, behelst immers geen directe veroordeling van de gedaagde, maar creëert enkel (executoriale) bevoegdheden voor de schuldeiser. De rechterlijke machtiging valt dan ook niet onder deze definitie van de reële executie.21 Opvallend in dit verband is het verschil met de regeling van de Duitse variant van de rechterlijke machtiging (§ 887 ZPO), de 'Esatzvornahme', dat wel een echt dwangmiddel is. De schuldeiser heeft slechts recht op `Ersatzvornahme', indien de schuldenaar weigert uitvoering te geven aan een daaraan voorafgaande veroordeling tot nakoming (§ 704 en § 795 ZPO).22

Een tweede punt waarop de rechterlijke machtiging afwijkt van de directe executiemiddelen is dat de derde die de schuldeiser inschakelt om de prestatie uit te voeren geen uitvoering geeft aan de verbintenis die de schuldenaar was overeengekomen, maar aan een daarvan losstaande verbintenis.23 Anders dan bij de andere directe executiemiddelen vormt de derde bij de rechterlijke machtiging geen juridische verpersoonlijking van de schuldenaar.24 Een koper die op basis van een rechterlijke machtiging met een tweede verkoper contracteert, verkrijgt niet het eigendom van de zaken die de eerste verkoper had toegezegd, maar verkrijgt het eigendom van de zaken van de tweede verkoper. Dat de derde niet de verbintenis uitvoert die de schuldenaar op zich had genomen,25 blijkt ook uit het feit dat de schuldenaar niet aansprakelijk is voor een gebrek in de door de derde geleverde prestatie.26 Bij de directe executiemiddelen, zoals het executoriaal verhaalsbeslag (art. 462-474 Rv), het beslag tot afgifte (art. 491 Rv), de reële executie tot verrichten van een rechtshandeling (art. 3:300 BW) en de gedwongen ontruiming (art. 555-558 Rv) verricht of voltooit de derde (deurwaarder of rechter) exact die prestatie waartoe de schuldenaar zich jegens de schuldeiser had verbonden. De gedwongen afgifte van de onroerende zaak in geval van de verplichting tot levering doet bijvoorbeeld het eigendom daarvan op de executant overgaan. Dat de rechterlijke machtiging enigszins losstaat van de door de schuldenaar toegezegde verbintenis blijkt voorts uit het vereiste dat de prestatie vervangbaar moet zijn. Dit vervangbaarheidsvereiste geldt niet bij de andere directe executiemiddelen, omdat alleen bij de rechterlijke machtiging de derde niet exact de verplichting uitvoert die de schuldenaar op zich had genomen.27

Als steunargument voor de opvatting dat de rechterlijke machtiging in dit opzicht geen regulier executiemiddel is, kan worden verwezen naar de tekst van de wet. Artikel 1277 BW (oud) wees nog in de richting van de opvatting dat de verbintenis die de derde uitvoert dezelfde verbintenis was als die de schuldenaar op zich had genomen:28

Artikel 3:299 lid 1 daarentegen rept niet over de verbintenis die de schuldenaar op zich heeft genomen, maar verwijst naar het feitelijke resultaat dat de schuldenaar heeft toegezegd:

Dat de rechterlijke machtiging geen regulier direct executiemiddel is, neemt niet weg dat de rechterlijke machtiging de schuldeiser bepaalde executoriale bevoegdheden verschaft. De belangrijkste bevoegdheid is dat de rechterlijke uitspraak een executoriale titel oplevert voor het nemen van verhaal op de schuldenaar van de door de derde gemaakte kosten.29 Voorts verschaft de rechterlijke machtiging de schuldeiser de bevoegdheid om acties te ondernemen waartoe hij anders niet bevoegd zou zijn, zoals het betreden van het terrein van de schuldenaar om daar de prestatie door een derde te laten verrichten.30 Een punt van overeenkomst van de rechterlijke machtiging met de directe executiemiddelen is ten slotte dat uitvoering van de prestatie door een op basis van een rechterlijke machtiging ingeschakelde derde de verbintenis die de schuldenaar op zich had genomen, doet tenietgaan (art. 3:297).31 Uitvoering van de prestatie door de derde is te beschouwen als de tenuitvoerlegging door de schuldeiser van de bij de rechterlijke uitspraak verkregen executoriale titel.

De rechterlijke machtiging heeft dus zowel materieelrechtelijke als executie-rechtelijke kenmerken. Materieelrechtelijk is dat de uitspraak waarbij de rechter een rechterlijke machtiging verleent, berust op een aan de uitspraak voorafgaand materieel vorderingsrecht op nakoming dat in de rechterlijke uitspraak zijn erkenning vindt.32 Executierechtelijk is dat van de schuldeiser zelfwerkzaamheid wordt verwacht om een derde in te schakelen en de kosten op de schuldenaar te verhalen.33 De rechterlijke machtiging is dan ook een sui generis rechtsfiguur dat weliswaar nakomingsachtige trekken heeft, maar geen modaliteit is van nakoming (zoals herstel en vervanging), noch een regulier executiemiddel.