2.2.2.4.c De agendering van een bindende voordracht

Als het aankomt op het vermelden van de te behandelen onderwerpen is de voordracht voor benoeming van leden van de vennootschapsleiding een vreemde eend in de bijt.

Er bestaan verschillende ‘typen’ voordrachten. Allereerst moet een onderscheid worden gemaakt tussen de voordracht voor de benoeming van een bestuurder (art. 2:133/243 BW) en de voordracht voor de benoeming van een commissaris (art. 2:142 lid 2/252 lid 2 BW).1 Vervolgens is het van belang te zien dat een voordracht voor de benoeming van een bestuurder of een commissaris (i) bindend of niet-bindend kan zijn, (ii) één of meerdere kandidaten voor de functie kan bevatten, en (iii) wel of geen repeterend karakter kan hebben.

In deze paragraaf neem ik tot uitgangspunt de niet-repeterende bindende voordracht voor de benoeming van een bestuurder met op de voordracht één kandidaat. Wat betreft het genus bindende voordrachten, spelen de meeste aan agendering gerelateerde vragen namelijk rondom dit species. Voordat ik aan de bespreking toekom, duid ik dit type voordracht nader. Voor een overzicht van het gebruik van (de verschillende typen) voordrachtsrechten door beursvennootschappen verwijs ik naar het onderzoek van Kemp en Renshof.2

Een bindende voordracht is een voorstel tot benoeming waarvan de algemene vergadering niet kan afwijken.3 De algemene vergadering kan wel aan de voordracht het bindend karakter ontnemen.4 Als voor de benoeming een bindende voordracht geldt, brengt dit met zich dat agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers niet kunnen eisen dat een andere persoon ter stemming aan de voordracht wordt toegevoegd.5 Wel kan de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer met recht verlangen dat over de benoeming van een ander dan de in de voordracht genoemde(n) gestemd wordt, onder de voorwaarde dat degene die is of zijn voorgedragen niet wordt dan wel worden benoemd.6 In art. 2:133/243 lid 3 BW is over de bindende voordracht bestaande uit één kandidaat bepaald:

Als de algemene vergadering het bindend karakter aan een voordracht ontneemt, dient zij een keuze te maken. Zij dient ofwel degene die bevoegd is een voordracht op te maken te verzoeken een nieuwe (al dan niet bindende) voordracht op te maken, ofwel zelf (zonder voordracht) een bestuurder te benoemen.8 Dit is slechts anders als de statuten bepalen dat na de doorbreking gelegenheid moet worden gegeven om een nieuwe voordracht op te maken. In dat geval is sprake van een zogeheten ‘repeterende bindende voordracht’.9 De algemene vergadering heeft dan niets te kiezen. Het standaard agendapunt dat besluitvorming over de benoeming van een voorgedragen bestuurder aankondigt, ziet er als volgt uit:

Doorgaans wordt in de toelichting op het agendapunt uiteengezet hoe de voordracht tot stand is gekomen en of deze bindend is of niet. Kondigt dit agendapunt in samenhang met de toelichting erop nu slechts besluitvorming over de benoeming van mevrouw X aan, of ook besluitvorming over (de doorbreking van) de voordracht? Ik meen dat het laatste het geval is.10 Kandidaat X kan benoemd worden of niet. Zij wordt slechts niet benoemd als degenen die tegen haar benoeming stemmen, ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.11 Behalve dat kandidaat X in dat geval niet is benoemd, is mijns inziens ook de voordracht automatisch doorbroken. De reden is erin gelegen dat in de wet staat dat de algemene vergadering ‘steeds’ het bindend karakter aan de voordracht kan ontnemen, en dat als de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, een besluit over de voordracht tot gevolg heeft dat de kandidaat wordt benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen (art. 2:133 lid 2 en lid 3/243 lid 2 en lid 3 BW). Ik leid hieruit af dat als op de voordracht één kandidaat staat, de stemming ziet op zowel de benoeming als de doorbreking van de voordracht. Deze lezing van de wet past ook bij de ratio van de bindende voordracht bestaande uit één kandidaat. Die ratio is te voorkomen dat de algemene vergadering eerst formeel moet stemmen over de wenselijkheid om de voordracht te doorbreken en vervolgens afzonderlijk moet stemmen over het benoemingsbesluit.12

Hoewel het na lezing van het agendapunt (inclusief de toelichting daarop) wellicht niet altijd meteen duidelijk is dat met de stemming over de benoeming ook wordt gestemd over de doorbreking van de voordracht, is dat wel wat er gebeurt. De vennootschapsleiding kan er om die reden voor kiezen om zulks in de toelichting op het agendapunt te verduidelijken. Mijns inziens verdient het aanbeveling dat te doen.

Ik schreef reeds dat de algemene vergadering na de doorbreking van een niet repeterende bindende voordracht een keuze moet maken. Zij moet kiezen of zij degene die de voordracht opmaakt om een nieuwe (al dan niet bindende) voordracht vraagt, of dat zij zelf (zonder voordracht) een bestuurder benoemt. Deze keuze geschiedt door middel van een besluit van de algemene vergadering.13 Als nu de toelichting op het agendapunt dat de besluitvorming over de benoeming (en de doorbreking) aankondigt niet duidelijk maakt dat in geval van doorbreking van de voordracht deze keuze gemaakt moet worden, is het keuzebesluit vernietigbaar op grond van art. 2:114 lid 2/224 lid 2 BW. Het is dan immers niet aangekondigd.

De vraag komt op of, indien de algemene vergadering er na doorbreking voor kiest om zonder nieuwe voordracht te benoemen (de zogeheten ‘vrije’ benoeming),14 besluitvorming over die vrije benoeming nog in dezelfde algemene vergadering kan geschieden. Dit kan in elk geval niet als de statuten van de vennootschap bepalen dat, indien op de agenda voor een algemene vergadering een voorstel tot benoeming van een bepaalde persoon wordt geplaatst, alleen over de benoeming van die persoon kan worden gestemd.15 Maar ook als de statuten niet in een dergelijke bepaling voorzien, zou ik niet zonder meer willen aannemen dat de algemene vergadering nog in dezelfde vergadering een ander tot bestuurder kan benoemen. In par. 2.2.2.3 schreef ik dat naar mijn mening bij beursvennootschappen besluitpunten altijd in de vorm van een concreet voorstel moeten zijn gegoten. In par. 2.2.2.4.a voegde ik daaraan toe dat om deze reden bij beursvennootschappen het agendapunt dat besluitvorming over een benoeming aankondigt altijd een of meer kandidaten voor de te vervullen functie moet vermelden, ongeacht of de statuten een voordracht voorschrijven.

Het voorgaande brengt met zich dat bij beursvennootschappen vrije benoeming niet mogelijk is in dezelfde vergadering als die waarin de voordracht doorbroken is.16 Althans, het besluit dat aan de vrije benoeming in die vergadering ten grondslag ligt, is vernietigbaar op grond van art. 2:114 lid 2/224 lid 2 BW. Bij niet-beursvennootschappen is naar mijn mening vrije benoeming, behoudens andersluidende statutaire bepalingen,17 wel mogelijk in dezelfde vergadering als die waarin de voordracht doorbroken is.18

Opgesomd spelen rondom de niet-repeterende bindende voordracht voor de benoeming van een bestuurder met op de voordracht één kandidaat de volgende kwesties: (i) de vraag of het agendapunt ook besluitvorming over de doorbreking aankondigt, (ii) de vraag of de na doorbreking te maken keuze door het agendapunt wordt aangekondigd, en (iii) de vraag of een vrije benoeming nog in dezelfde vergadering kan geschieden. Als de voordracht niet uit één maar uit meer personen bestaat, wijzigt het antwoord op de onder (i) genoemde vraag.

Als de voordracht uit meer personen bestaat, vindt art. 2:133/243 lid 3 BW geen toepassing. Dit brengt met zich dat het agendapunt dat de besluitvorming over de benoeming aankondigt, niet ook zonder meer besluitvorming over de doorbreking van de voordracht aankondigt. Stel dat in de voordracht twee kandidaten zijn opgenomen, dan kan de keuze om op de een en niet op de ander te stemmen op geen enkele manier worden gezien als een stem om de voordracht te doorbreken. Bij de voordracht bestaande uit één persoon is dit wel het geval: een stem tegen de voorgedragen persoon is eveneens een stem om de voordracht te doorbreken. Bij de bindende voordracht bestaande uit meerdere personen moet de besluitvorming over de doorbreking en de besluitvorming over de benoeming dus apart geagendeerd worden. Eerst wordt gestemd over de (doorbreking van de) voordracht en als deze niet doorbroken wordt, vindt een stemming plaats tussen de kandidaten.20

Als het bestuur de agenda niet zodanig inricht dat ook over de doorbreking wordt gestemd, kan sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Onder bijkomende omstandigheden kan ook sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling.