6.7 Conclusie

Het recht van pandgebruik komt in het Duitse recht voor in combinatie met het pandrecht, het grondpandrecht, de zekerheidsoverdracht en de zekerheidscessie. Daarmee speelt het recht van pandgebruik een rol van betekenis bij de meest voorkomende Duitse zekerheidsrechten.

Het recht van pandgebruik kan een onderdeel zijn van het Duitse vuistpandrecht. Dit Nutzungspfand is ontleend aan het Romeinse recht van pandgebruik. De regeling van Nutzungspfand is op veel punten gelijk aan de Romeinsrechtelijke regeling van het recht van pandgebruik. Om een recht van pandgebruik tot stand te brengen, dienen partijen een hiertoe strekkende afspraak op te nemen in de pandakte.1 Rust het pandrecht echter op een zaak die natuurlijke vruchten voortbrengt, dan wordt deze afspraak vermoed aanwezig te zijn.2 Hebben partijen (al dan niet stilzwijgend) een recht van pandgebruik bedongen, dan is dit recht onderdeel van het goederenrechtelijke pandrecht. De pandgebruiker kan voor de handhaving van zijn recht van pandgebruik dus gebruik maken van de goederenrechtelijke bescherming van het pandrecht.3 De pandgebruiker wordt eigenaar van de vruchten van het onderpand, zodra deze vruchten afscheiden van het pandobject. Voor verpande vorderingen heeft het recht van pandgebruik twee gevolgen: de pandgebruiker is rechthebbende van de rente die over de verpande vordering verschuldigd is, en de pandgever kan de verpande vordering nooit zonder toestemming van de pandgebruiker opzeggen. Als het recht van pandgebruik rust op aandelen, is de pandgebruiker bevoegd dividend over de verpande aandelen te innen. De pandgebruiker is niet bevoegd stemrecht uit te oefenen.

De Duitse regeling van de functies van het recht van pandgebruik stemt overeen met het (gerecipieerde) Romeinse recht.4 Een recht van pandgebruik heeft in beginsel een aflossingsfunctie: de geïnde vruchten komen in mindering op de gesecureerde vordering. Deze aflossingsfunctie brengt mee dat de pandgebruiker verplicht is om zijn recht van pandgebruik uit te oefenen. Partijen kunnen ervoor kiezen om het recht van pandgebruik een rentefunctie te geven. In dat geval komen de geïnde vruchten niet in mindering op de gesecureerde vordering. De pandgebruiker heeft bij een rentefunctie ook geen gebruiksplicht.

Het grootste verschil tussen het Duitse Nutzungspfand en het Romeinse recht van pandgebruik, is dat naar Duits recht geen stilzwijgend recht van pandgebruik tot stand komt op een roerende zaak die burgerlijke vruchten voortbrengt.5 Op zulke zaken komt een recht van pandgebruik alleen tot stand als partijen dit uitdrukkelijk overeenkomen in de pandovereenkomst. In het Romeinse recht kwam een recht van pandgebruik echter van rechtswege tot stand op iedere vruchtgevende zaak.

Op vervangbare zaken en rechten als geld, edelmetalen en effecten komt niet van rechtswege een recht van pandgebruik tot stand, omdat deze zaken en rechten naar hun aard geen natuurlijke vruchten voortbrengen. Op deze goederen rust veelal een irreguläres Pfandrecht. Dit brengt mee dat de zekerheidsgerechtigde bevoegd is de zekerheidsobjecten te ‘gebruiken’ door verbruik of beschikking. De zekerheidsgerechtigde is echter niet verplicht het onderpand te gebruiken en de vruchten van het onderpand in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Hij heeft enkel de verplichting om eenzelfde hoeveelheid gelijksoortige goederen terug te geven aan de pandgever. In dit opzicht lijkt het irreguläres Pfandrecht op het recht van rentepandgebruik. Het irreguläres Pfandrecht verschilt echter van het recht van rentepandgebruik, omdat de vruchten die de zekerheidsgerechtigde int door de uitoefening van zijn gebruiksbevoegdheid niet in de plaats komen van een rentevergoeding over de gesecureerde vordering.

De grondpandhouder heeft een recht van pandgebruik als de schuldenaar in verzuim komt met de terugbetaling van de gesecureerde vordering. De grondpandhouder is dan bevoegd het grondpandobject executoriaal te laten beheren (Zwangsverwaltung). De grondpandhouder krijgt deze bevoegdheid ook als de schuldenaar het grondpandobject zodanig verwaarloost dat het grondpandobject in waarde daalt en de zekerheid van de grondpandhouder in gevaar komt.

Executoriaal beheer is een manier om het grondpandobject te executeren ter voldoening van de door het grondpandobject gesecureerde vordering. Beheer is als executiewijze gelijkwaardig aan executoriale verkoop. De grondpandhouder kan het grondpandobject dus laten beheren zonder tot executoriale verkoop over te gaan. Het is ook mogelijk om gelijktijdig te beheren en executoriaal te verkopen: het executoriale beheer duurt dan voort tot de executoriale verkoop is voltooid. Als de grondpandhouder wil overgaan tot beheer, verzoekt hij de executierechter een Zwangsverwalter (executoriaal beheerder) aan te stellen. De Zwangsverwalter is onafhankelijk. Is de grondpandhouder echter een bank of verzekeraar, dan kan hij verzoeken om een eigen werknemer aan te stellen als Zwangsverwalter.

De Zwangsverwaltung heeft twee doelen: de instandhouding van de economische waarde van het grondpandobject en de voldoening van de grondpandhouder uit de vruchten (Erträgnisse en Nutzungen) van het executoriale beheer van het grondpandobject. Het is de taak van de Zwangsverwalter om deze doelen te verwezenlijken. Hiertoe is hij bevoegd en verplicht alle handelingen te verrichten die bijdragen aan het behoud van de economische waarde van het grondpandobject. Is deze economische waarde relatief laag, dan dient hij haar te verhogen. Voorts dient hij het grondpandobject te verhuren en huurvorderingen te innen die voor het grondpandobject verschuldigd zijn. Ten slotte dient hij de grondpandhouder te voldoen uit de winst die hij met het executoriale beheer heeft gerealiseerd. Deze winst komt in mindering op de aan de grondpandhouder verschuldigde rente. Hebben meer grondpandhouders dan één beheersbeslag gelegd, dan krijgen zij de hun verschuldigde rente betaald conform hun rang. Pas als de verschuldigde rente van alle beslagleggende grondpandhouders is voldaan, komt een eventueel resterende vruchtopbrengst in mindering op de hoofdsom van de door het (eerste) grondpandrecht gesecureerde vordering.

De Zwangsverwalter handelt in eigen naam, maar voor rekening van de schuldenaar. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de kosten van het executoriale beheer in mindering komen op (de opbrengst van) de vruchten van het grondpandobject. Daarmee komen de kosten van het executoriale beheer ten laste van vermogensbestanddelen van de schuldenaar. De schuldenaar heeft samen met de schuldeisers ook voordeel van een positieve beheersopbrengst: zij vermindert immers de rente en hoofdsom van de door het grondpandrecht gesecureerde vordering. De grondpandhouder draagt echter het risico van een negatieve beheersopbrengst.

De Zwangsverwalter is rekening en verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij het executoriale beheer over het grondpandobject heeft gevoerd, en kan in hoedanigheid aansprakelijk gesteld worden voor schade die is ontstaan door een onbehoorlijke taakvervulling. Is de Zwangsverwalter in dienst van een beslagleggende bank of verzekeraar, dan is hij niet in hoedanigheid aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor het executoriale beheer rust op de bank of verzekeraar.

Het Duitse executoriale beheer voorziet in een behoefte aan zekerheid op de vruchten van het grondpandobject die in faillissement van de grondpandgever ontstaan. Bovendien biedt Zwangsverwaltung de grondpandhouder de mogelijkheid om de waarde van het grondpandobject te verhogen, wat uiteindelijk kan leiden tot een hogere verkoopopbrengst voor de grondpandhouder. De Zwangsverwaltung, executoriaal beheer, is niet ontleend aan het Romeinse recht. Deze rechtsfiguur is inhoudelijk wel verwant aan het Romeinse verzuim-pandgebruik.6

Bij een zekerheidsoverdracht heeft de zekerheidsgerechtigde tot verzuim geen recht van pandgebruik. De zekerheidsoverdracht is erop gericht om de feitelijke heerschappij over het zekerheidsobject te laten bij de schuldenaar. Dit sluit een gebruiksbevoegdheid voor de zekerheidsgerechtigde uit. Wel is de zekerheidsgerechtigde na verzuim gerechtigd tot de vruchten van het onderpand, mits dit bij de zekerheidsoverdracht is overeengekomen. De vruchten vormen een onderdeel van de executie-opbrengst. Bij een zekerheidscessie heeft de zekerheidsgerechtigde tot verzuim van de terugbetaling van de gesecureerde vordering geen recht van pandgebruik. Zekerheidscessie geschiedt stil, zodat de zekerheidsgerechtigde geen recht van pandgebruik op de gecedeerde vordering kan uitoefenen. De zekerheidscessionaris is vanaf verzuim van de cedent met de terugbetaling van de gesecureerde vordering echter van rechtswege gerechtigd tot de burgerlijke vruchten (rente) van de gecedeerde vordering.

Het Duitse recht kent een rechtsfiguur van vruchtgebruik tot zekerheid (Sicherungsnießbrauch). Het is naar Duits recht evenwel niet mogelijk om met goederenrechtelijke werking een recht van vruchtgebruik afhankelijk te maken van de ‘gesecureerde’ vordering. Bovendien kunnen de vruchten niet van rechtswege in mindering komen op de ‘gesecureerde’ vordering. Het Sicherungsnießbrauch kwalificeert dan ook niet als een zelfstandig recht van antichrese.7 Het Sicherungsnießbrauch lijkt in de Duitse rechtspraktijk niet in een behoefte te voorzien.

Samengevat speelt het recht van pandgebruik in de Duitse rechtspraktijk vooral een rol als de schuldenaar in verzuim komt met de terugbetaling van de gesecureerde vordering. Bij een zekerheidsoverdracht en een zekerheidscessie is de zekerheidsgerechtigde vanaf dit moment gerechtigd tot de vruchten van het onderpand. De grondpandhouder kan het grondpandobject bij wijze van executie laten beheren. Dit executoriale beheer dient het behoud van de waarde van het grondpandobject en de voldoening van de gesecureerde vordering uit de beheersopbrengst. Het pandrecht biedt de mogelijkheid om de pandhouder al vanaf het moment van vestiging een recht van pandgebruik toe te kennen. Het pandrecht heeft in de praktijk echter een beperkte betekenis, behalve bij de (stille) verpanding van IE-rechten en aandelen. Het recht van pandgebruik vindt in het moderne Duitse recht meer toepassing bij het hypothecaire beheer, de zekerheidsoverdracht en de zekerheidscessie. Deze vormen van pandgebruik en executoriaal beheer zijn niet ontleend aan het Romeinse recht, maar zij zijn inhoudelijk verwant aan de Romeinse rechtsfiguur van verzuim-pandgebruik.

De bevindingen uit dit hoofdstuk zijn relevant voor het Nederlandse recht. Ten eerste kent het Duitse recht een goederenrechtelijk recht van pandgebruik dat is gecombineerd met het pandrecht. Het Nederlandse recht kent zo’n recht niet. De Duitse regeling kan dan ook aanknopingspunten bieden bij de vormgeving van een Nederlandse regeling van het recht van pandgebruik. Voorts kent het Duitse recht een zekerheidsvruchtgebruik. De verplichting om de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering heeft naar Duits recht geen goederenrechtelijke werking. Dit is een argument tegen de stelling dat een recht van zekerheidsvruchtgebruik naar Nederlands recht verenigbaar is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. De rechtspraktijk heeft bovendien weinig interesse in het zekerheidsvruchtgebruik. Dit roept de vraag op of een zekerheidsvruchtgebruik in het Nederlandse recht wel een toegevoegde waarde heeft. De uitgebreide Duitse regeling van executoriaal beheer biedt ten slotte argumenten voor de interpretatie van de Nederlandse regeling van het beheersbeding. De Nederlandse regeling laat veel vragen onbeantwoord. Wet, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie geven slechts summierlijk aan wat de bevoegdheid tot beheer inhoudt, welke doelen het beheer kan hebben en wanneer de hypotheekhouder het beheersbeding kan inroepen. Zij geven in het geheel geen uitsluitsel over andere kwesties, zoals de aansprakelijkheid van de beheerder, verhaal van de tot beheer gemaakte kosten en de uitoefening van de beheersbevoegdheid in faillissement. De Duitse regeling van executoriaal beheer geeft op deze vragen wel een antwoord.