11.6.2.4 De samenhang met de Rente- en royaltyrichtlijn

De regels van het gemeenschapsrecht worden door het Hof van Justitie EG in samenhang met elkaar bezien. De voorschriften van het gemeenschapsrecht zijn namelijk sterk met elkaar verknoopt en maken deel uit van één rechtssysteem. Zo kan het Hof van Justitie EG een bepaling van een richtlijn uitleggen in samenhang met een regel die is opgenomen in een andere richtlijn.1 Dit betekent, naar het mij voorkomt, dat het Hof de Moeder-dochterrichtlijn zal uitleggen in samenhang met de Rente- en royaltyrichtlijn. Beide richtlijnen hebben immers betrekking op de beloning voor het ter beschikking stellen van vermogen. De beloning voor het verstrekken van eigen vermogen valt onder het bereik van de Moeder-dochterrichtlijn terwijl de Rente- en royaltyrichtlijn ziet op de vergoeding voor het verschaffen van vreemd vermogen.

In zijn conclusie bij BNB 2006/82c* ging A-G Overgaauw in op de vraag of in de Rente- en royaltyrichtlijn een aanwijzing kon worden gevonden of de vergoedingen die werd betaald op een prêt participatif onder de werking van de Moeder-dochterrichtlijn vielen: ‘Meer in het algemeen is ook de kwestie of interestbetalingen, die (...) niet (verplicht) onder de reikwijdte van de EGinterest/royaltyrichtlijn vallen, wél onder het toepassingsbereik van de EGmoeder-dochterrichtlijn kunnen worden gebracht (...), nog niet beslist. Indien dat niet het geval is, dan ontstaat in moeder-dochterverhoudingen een vreemd beeld: de bronbelasting op betalingen op “winstuitkeringen” is al per 1 januari 1992 afgeschaft en sinds 1 juli 2004 geldt hetzelfde voor interestbetalingen. De betalingen die betrekking hebben op winstdelende schuldvorderingen (bijv. “hybride leningen”) zouden daarentegen op grond van deze richtlijn(en) nog steeds onderworpen mogen worden aan belastingheffing door de bronstaat.’2 Vervolgens beantwoordde hij de vraag of in de Rente- en royaltyrichtlijn een aanwijzing kon worden gevonden of de vergoedingen die werden betaald op een prêt participatif onder de werking van de Moeder-dochterrichtlijn vielen, ontkennend.

De advocaat-generaal zij toegegeven dat in de uiteindelijke tekst van Rente- en royaltyrichtlijn niet is bepaald dat een uitkering die van de voordelen van deze richtlijn mag worden uitgesloten, onder het bereik valt van de Moeder-dochterrichtlijn. Evenmin blijkt uit de tekst en de ontstaansgeschiedenis van beide richtlijnen dat beoogd is om een sluitend systeem tot stand te brengen. Dat hoeft het Hof van Justitie EG naar mijn mening echter niet te beletten om de Moeder-dochterrichtlijn in samenhang met de Rente- en royaltyrichtlijn uit te leggen.

Een systematische interpretatie van de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente- en royaltyrichtlijn brengt naar mijn mening in de eerste plaats met zich dat de beloning voor het verschaffen van vermogen niet tegelijkertijd onder de actieradius van beide richtlijnen kan vallen. In de tweede plaats vloeit uit de systematische interpretatie van beide richtlijnen voort dat het niet mogelijk is dat de beloning voor het verstrekken van vermogen noch als uitgekeerde winst noch als interest is te beschouwen tenzij op dit principe uitdrukkelijk een uitzondering is gemaakt. De interpretatie van de term ‘uitgekeerde winst’ in de Moeder-dochterrichtlijn hangt dus af van de uitleg van de uitdrukking ‘interest’ in de Rente- en royaltyrichtlijn.

Art. 1, lid 1, aanhef, Rente- en royaltyrichtlijn, luidt: ‘Uitkeringen van interest (...) die ontstaan in een lidstaat, worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat (door inhouding dan wel door aanslag), (...)’. Wil rente onder het bereik van deze bepaling vallen dan is dus nodig dat zij als interest in de zin van de Rente- en royaltyrichtlijn is te beschouwen. De definitie van de term ‘interest’ is opgenomen in art. 2 Rente- en royaltyrichtlijn. In art. 4, lid 1, van de richtlijn is vervolgens geregeld dat een lidstaat bepaalde uitkeringen niet als interest hoeft aan te merken. Art. 4, lid 2, maakt vervolgens duidelijk dat de richtlijn alleen van toepassing is op arm’s length interest. Deze bepalingen worden hierna behandeld.

Art. 2 van de richtlijn luidt: ‘Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a. “interest”: inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard dan ook, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar, en in het bijzonder inkomsten uit leningen en inkomsten uit obligaties of schuldbewijzen, daaronder begrepen de aan zodanige leningen, obligaties of schuldbewijzen verbonden premies en prijzen. In rekening gebrachte boete voor te late betaling wordt niet als interest aangemerkt. (...).’3 De Rente- en royaltyrichtlijn kent dus een eigen rentebegrip dat niet afhankelijk is van de interpretatie van de term ‘rente’ door de bronstaat.4

De definitie van de term interest in de Rente- en royaltyrichtlijn is nagenoeg gelijk aan de omschrijving die in art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag wordt gegeven. Uit de toelichting op deze term in de ontwerp Rente- en royaltyrichtlijn5 blijkt dan ook dat zij is gebaseerd op art. 11 OESO-modelverdrag. Het komt mij daarom voor dat het Hof van Justitie EG bij de interpretatie van de term interest voor de toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn grote betekenis zal toekennen aan de uitleg van deze uitdrukking in het OESO-modelverdrag.

Art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag definieert rente als volgt: ‘The term “interest” as used in this Article means income from debt-claims of every kind, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in the debtor’s profits, and in particular, income from government securities and income from bonds or debentures, including premiums or prizes attaching to such securities, bonds or debentures. Penalty charges for late payment shall not be regarded as interest for the purpose of this Article.’ De uitdrukking ‘debt claims of every kind’ is niet gedefinieerd. Art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag maakt echter wel duidelijk dat daar in ieder geval onder vallen ‘government securities’, ‘bonds’ en ‘debentures’.6

In het commentaar wordt met zoveel woorden ingegaan op de vraag of de beloning op een hybride lening tegelijkertijd dividend in de zin van art. 10, lid 3, en interest als bedoeld in art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag kan zijn. Wanneer een schuldvordering een vennootschappelijk recht is en de bronstaat de inkomsten daaruit als dividend behandelt, worden de inkomsten aangemerkt als dividend in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. Art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag bestempelt deze inkomsten echter eveneens tot interest. In deze bepaling wordt immers geen uitzondering gemaakt voor inkomsten uit een schuldvordering die als dividend in de zin van art. 10, lid 3, zijn te beschouwen. Uit het commentaar blijkt echter dat het niet de bedoeling is dat beide bepalingen tegelijkertijd van toepassing zijn: ‘In situations of presumed thin capitalisation, it is sometimes difficult to distinguish between dividends and interest and in order to avoid any possibility of overlap between the categories of income dealt with in Article 10 and Article 11 respectively, it should be noted that the term “interest” as used in Article 11 does not include items of income which are dealt with under Article 10.’7 Inkomsten uit een schuldvordering die onder de dividenddefinitie van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag vallen, zijn dus niet tevens interest in de zin van art. 11, lid 3.

Inkomsten uit schuldvorderingen die als dividend zijn te beschouwen in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag kunnen dan evenmin interest zijn voor de toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn. Uit een systematische interpretatie vloeit vervolgens voort dat dergelijke inkomsten voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn als dividend zijn te beschouwen.

Art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn geeft de bronstaat het recht om de richtlijn niet toe te passen op bepaalde uitkeringen. Wil art. 4, lid 1, Rente- en royalty-richtlijn van toepassing zijn, dan moet de betreffende uitkering eerst de sluis van art. 2 rente&royalty richtlijn passeren. De uitkering is weliswaar te beschouwen als interest in de zin van art. 2 maar de Rente- en royaltyrichtlijn is niet van toepassing op grond van art. 4, lid 1. Aangezien de uitkering heeft te gelden als interest als bedoeld in art. 2 Rente- en royaltyrichtlijn kan zij niet tegelijkertijd dividend zijn voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn. De uitdrukking uitgekeerde winst omvat evenwel niet alleen dividenden maar ook andere winstuitkeringen. Is de stelling verdedigbaar dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, zijn te beschouwen als dergelijke andere winstuitkeringen?

Deze opvatting was aanvankelijk met zoveel woorden neergelegd in de slotzin van art. 4 ontwerp Rente- en royaltyrichtlijn die als volgt luidde: ‘De rente die in tweede instantie als winstbetaling wordt aangemerkt, is onderworpen aan de bepalingen van richtlijn 90/335/EEG van de Raad, indien de betaling plaatsvindt tussen ondernemingen waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is.’ In de toelichting bij deze bepaling werd opgemerkt dat inkomsten die in tweede instantie werden aangemerkt als winstuitdelingen in aanmerking dienden te komen voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn mits aan alle overige vereisten van die richtlijn werd voldaan om dubbele belasting van deze winsten te voorkomen. In de Rente- en royaltyrichtlijn komt deze echter bepaling niet meer voor. Daaraan kan naar mijn mening evenwel geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aangezien de ontstaansgeschiedenis van een regel in de jurisprudentie van het Hof van ondergeschikt belang is.

Tegen de positie dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, zijn te beschouwen als andere winstuitkeringen in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn pleit verder dat deze term in beginsel in de gehele gemeenschap zo veel mogelijk autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Wanneer zijn inhoud af zou hangen van een keuze die de respectievelijke bronstaten kunnen maken op grond van art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn, zou art. 4 Moeder-dochterrichtlijn in zoverre niet binnen de gehele Unie dezelfde betekenis hebben.

Voor een uitleg van de term ‘andere winstuitkeringen’ die is gekoppeld aan de uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, spreekt dat deze uitkeringen anders tussen de wal en het schip vallen. Bovendien is deze term betekenisloos wanneer de koppeling niet wordt aangelegd. Alles overziend moet het principe van de autonome uitlegging van het gemeenschapsrecht naar mijn mening het zwaarst wegen. Ik houd het er daarom op dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, evenmin onder het bereik van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vallen.

In art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn worden vier situaties opgesomd waarin de bronstaat het recht heeft om de voordelen van de richtlijn niet toe te kennen. Deze opsomming is limitatief.8

De eerste situatie betreft uitkeringen die volgens het recht van de bronstaat als een winstuitkering of een terugbetaling van kapitaal worden behandeld. Wat wordt hiermee bedoeld? Is het nodig dat de bronstaat de uitkering als een winstuitdeling bestempelt of volstaat dat de uitkering niet aftrekbaar is voor de toepassing van de vennootschapsbelasting van de bronstaat? Het komt mij voor dat uit een grammaticale interpretatie volgt dat deze uitzondering alleen van toepassing kan zijn als de bronstaat de uitkering als een winstuitdeling aanmerkt.

De tweede situatie heeft betrekking op uitkeringen uit schuldvorderingen die het recht geven deel te nemen in de winst van de schuldenaar. Als een lidstaat winstdelende rente uitsluit van de toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn, is haar bereik dus beperkter dan van art. 11 OESO-modelverdrag. Art. 11 OESO-modelverdrag is immers wel van toepassing op winstdelende rente (dat is slechts anders als de crediteur deelneemt in de onderneming van de debiteur).

In de derde plaats noemt onderdeel c van art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn uitkeringen uit schuldvorderingen die de schuldeiser het recht verlenen zijn recht op interest in te ruilen tegen het recht om deel te nemen in de winst van de schuldenaar. Heeft deze cryptische formulering betrekking op de rente op converteerbare obligaties?9 De houder van een converteerbare obligatie heeft de keuze tussen aflossing in contanten of in aandelen. Daarnaast neemt de houder van een converteerbare obligatie vanwege het conversierecht doorgaans genoegen met een lagere rente. Zijn vergoeding bestaat dus deels uit de mogelijkheid om te profiteren van een koersstijging van de onderliggende aandelen. Wordt aangenomen dat de koersontwikkeling van de aandelen samenhangt met de winst van de debiteur, dan heeft de houder van een converteerbare obligatie zijn recht op interest indirect gedeeltelijk ingeruild tegen het recht om deel te nemen in de winst van de schuldenaar. Art. 4, lid 1, onderdeel c, Rente- en royaltyrichtlijn kan evenwel alleen van toepassing zijn wanneer de crediteur de keuze heeft tussen een vergoeding van interest dan wel het recht om deel te nemen in de winst van de debiteur. De houder van een converteerbare obligatie heeft een dergelijke keuze over het algemeen niet. Art. 4, lid 1, onderdeel c, Rente- en royaltyrichtlijn heeft daarom naar mijn mening geen betrekking op de rente op een converteerbare obligatie.10

Ten slotte hebben de lidstaten het recht om de richtlijn niet toe te passen op uitkeringen uit schuldvorderingen die geen bepalingen over de terugbetaling van de hoofdsom bevatten of waarvan de terugbetaling meer dan 50 jaar na de uitgiftedatum verschuldigd is.11

Is het bedrag van de rente hoger dan het bedrag dat zonder een bijzondere verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser zou zijn overeengekomen, dan is de richtlijn slechts van toepassing op de arm’s length rente. Art. 4, lid 2, Rente- en royaltyrichtlijn luidt in de Engelse tekst: ‘Where, by reason of a special relationship between the payer and the beneficial owner of interest (...), or between one of them and some other person, the amount of the interest (...) exceeds the amount which would have been agreed by the payer and the beneficial owner in the absence of such a relationship, the provisions of this Directive shall apply only to the latter amount, if any.’

Art. 4, lid 2, Rente- en royaltyrichtlijn is inhoudelijk gelijk aan de eerste volzin van art. 5 van de ontwerp Rente- en royaltyrichtlijn. Volgens de toelichting op de laatstgenoemde bepaling strookte zij met de beginselen van art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag. Daarin is bepaald dat art. 11 OESO-modelverdrag toepassing mist voor zover de rente hoger is dan de arm’s length rente.

Naar het mij voorkomt, is art. 4, lid 2, Rente- en royaltyrichtlijn niet van toepassing voor zover het bedrag van de schuldvordering hoger is dan zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke partijen. Voorzover het bedrag van de schuldvordering niet arm’s length is, zijn de inkomsten daaruit naar mijn mening namelijk niet te beschouwen als interest in de zin van art. 2 Rente- en royaltyrichtlijn. Het inkomen uit de exces-schuldvordering is dan dividend in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn.12