7.4.3.2 Het materiële controlecriterium moet bescherming van minderheidsaandeelhouders waarborgen

Onder een formeel of abstract controlecriterium, zoals in de Nederlandse definitie van overwegende zeggenschap (§ 7.3.2), is niet relevant of daadwerkelijk sprake is van de controle en ook niet of minderheidsaandeelhouders daadwerkelijk benadeeld worden of benadeeld dreigen te worden.2 Het maakt niet uit wat degene met 30% of meer van de stemrechten wel of niet kan doen binnen de governance van de desbetreffende doelvennootschap. Denk bijvoorbeeld aan gekwalificeerde meerderheden en (andere) oligarchische regelingen zoals een bindend initiatiefrecht voor bestuur, RvC of prioriteit. In zekere zin is er dus sprake van een dubbele fictie: (i) de controle wordt aangenomen bij het kunnen uitoefenen van 30% of meer van de stemrechten3 en (ii) aangenomen wordt dat de verwerving van de controle gevaar van benadeling met zich brengt.

De beperkte betekenis van de ratio van de biedplicht ligt ook voor de hand; het voordeel van een formeel controlecriterium is nu juist dat niet per geval hoeft te worden gekeken of er gevaar van benadeling is. Wel verwonderlijk is dat de ratio van de biedplicht een beperkte rol heeft gespeeld bij de keuze voor de 30%-grens, het kernelement van het formele controlecriterium. Voornaamste argumenten daarvoor waren dat de meeste lidstaten voor dit percentage hebben gekozen en dat de meeste belanghebbenden hieraan de voorkeur gaven. Het enige inhoudelijk argument – aangedragen door de Commissie Vennootschapsrecht4 – was dat een groot aantal vennootschappen in de statuten heeft opgenomen dat bepaalde besluiten slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste tweederde van de stemmen, al dan niet gekoppeld aan een quorumeis; indien één partij een derde van de stemmen vertegenwoordigt, kan deze de besluitvorming in de vennootschap normaliter blokkeren.5^,6 Het in de literatuur wel genoemde argument dat als gevolg van absenteïsme ook met minder dan de helft van de stemrechten toch de controle kan worden verkregen7, is in het kader van de eerste consultatie nog kort genoemd8, maar later niet meer.9

Bij een materieel controlecriterium, waarvan bij acting in concert moet worden uitgegaan (§ 7.3.3.3) wordt niet gekeken naar een percentage van de stemrechten, maar naar concrete onderwerpen of besluiten. Kernvraag is welke onderwerpen of besluiten dusdanig belangrijk zijn dat zij kunnen leiden tot “de controle”.

Naar mijn mening moet het antwoord niet worden gezocht in de ratio van de biedplicht, het beschermen van minderheidsaandeelhouders tegen gevaar van benadeling. Afgezien van het feit dat er dan geen sprake meer zou zijn van een controlecriterium, mist de maatstaf van gevaar van benadeling onvoldoende scherpte om onderscheid te maken tussen belangrijke en onbelangrijke onderwerpen (zie ook § 7.4.3.5 sub III). Doorslaggevend is of de controle verworven wordt, niet waartoe die controle wordt gebruikt. Dat is ook waarvan de Overnamerichtlijn uitgaat en dat is ook de opzet van de “gewone” biedplicht10.11

De ratio van de biedplicht (bescherming tegen gevaar van benadeling) speelt wel een rol als uitlegfactor wanneer bepaalde elementen uit het materiële controlecriterium onduidelijk zijn. Ook kan zij een eventuele vrijstelling of ontheffing van de biedplicht rechtvaardigen (zie bijvoorbeeld § 15.2.2.2 sub II en § 15.3.3-15.3.4).