2.10 Samenvatting

111. Het burgerlijk wetboek van 1838 bepaalde wel dat een verplichting tot vergoeding van veroorzaakte schade ontstond in het geval van een onrechtmatige daad, vanwege diverse kwaliteiten en bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Er was echter geen algemene regeling over de omvang van deze verplichting. Voor het geval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis bepaalde art. 1283 (oud) BW dat de verplichting tot schadevergoeding beperkt was tot schade die kon worden voorzien ten tijde van het “aangaan” van de verbintenis, en bepaalde art. 1284 (oud) BW dat zelfs in het geval van arglistige wanprestatie de verplichting tot schadevergoeding beperkt is tot schade die “onmiddellijk en dadelijk gevolg” van het tekortschieten is. Deze bepalingen waren vrijwel letterlijke vertalingen van art. 1150 respectievelijk 1151 (oud) CC. Deze Franse bepalingen waren op hun beurt weer gebaseerd op het gedachtegoed van Pothier. Pothier meende dat uit overeenkomst slechts verplichtingen kunnen ontstaan voor zover partijen dat hebben beoogd. Volgens hem konden contractspartijen in het algemeen niet verondersteld worden zich ook te hebben willen verbinden tot vergoeding van schade die zij bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben kunnen voorzien. Voor het overige meende Pothier dat, zelfs bij een opzettelijke wanprestatie, te ver weg liggende en niet noodzakelijke schade niet meer vergoed behoefde te worden. De door Pothier gegeven ratio voor de begrenzing van aansprakelijkheid aan de hand van de voorzienbaarheid van de schade werd in onze literatuur afgewezen: het was een fictie te denken dat deze begrenzing uit de bedoelingen van partijen voortvloeide. Evenwel was men niet in staat de begrenzing van art. 1283 (oud) BW op andere wijze te verklaren. Het vereiste van art. 1284 (oud) BW dat de schade gold als “onmiddellijk en dadelijk gevolg” van het tekortschieten, werd in onze doctrine begrepen als eis van causaliteit. Onze in de negentiende eeuw gezaghebbende auteurs waren daarom van oordeel dat laatstgenoemde beperking evengoed gold in het kader van het causaliteitsvereiste bij onrechtmatige daad. De Hoge Raad sloot zich daarbij aan en oordeelde in 1888 in Ziegelaar/Van der Pek q.q. dat de schadevergoedingsverplichting uit onrechtmatige daad beperkt was tot schade die het rechtstreekse gevolg van die daad was (§ 2.2).

Het vereiste van rechtstreeks en het onmiddellijk en dadelijk gevolg bleek te leiden tot rechterlijke willekeur en tot een onredelijk strenge begrenzing van aansprakelijkheid. P. Scholten, Simons en Zevenbergen keerden zich begin twintigste eeuw tegen toepassing van deze vereisten. Geïnspireerd door de in Duitsland ontwikkelde theorieën van adequate veroorzaking, bepleitten zij onderscheid te maken tussen feitelijke causaliteit (te beoordelen met de condicio-sine-qua-non-toets) en een nadere voorwaarde die gezocht werd in de sfeer van de waarschijnlijkheid of verwachtbaarheid van het gevolg. Vanaf eind jaren twintig van de vorige eeuw begon de Hoge Raad bij de toetsing aan het causaliteitsvereiste bij onrechtmatige daad en bij wanprestatie het criterium te gebruiken of de schade “het redelijkerwijze te verwachten gevolg” van die daad of die wanprestatie is. Aanvankelijk gebruikte hij dit criterium om aansprakelijkheid uit te breiden: waar de schade gold als het redelijkerwijze te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad of van de wanprestatie, was de schade naar zijn oordeel ook rechtstreeks veroorzaakt. Op deze manier kon de Hoge Raad, onder meer in Haagsche Post/Ligterink, voorkomen dat de eis dat schade het rechtstreekse gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is tot een onredelijke begrenzing van aansprakelijkheid leidde. Vervolgens ging de Hoge Raad het criterium van het redelijkerwijs te verwachten gevolg ook gebruiken om aansprakelijkheid af te grenzen: als de schade niet gold als het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad of van de wanprestatie, dan was die schade naar zijn oordeel ook niet rechtstreeks veroorzaakt. Het vereiste van het rechtstreekse gevolg en de begrenzing van art. 1284 (oud) BW werden zo overbodig en werden al spoedig niet meer gehanteerd. Ook het vereiste van art. 1283 (oud) BW van voorzienbaarheid van de schade ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had zo nauwelijks nog betekenis. Het criterium dat de Hoge Raad hanteerde was aanmerkelijk strenger dan de adequatiecriteria die het Reichsgericht en later het Bundesgerichtshof toepasten. Ook sloot het criterium van de Hoge Raad niet goed aan bij de bedoeling van de Duitse adequatietheoretici om slechts aansprakelijkheid voor zuiver toevallig veroorzaakte gevolgen uit te sluiten (§ 2.3).

In de literatuur begon ondertussen het inzicht door te breken dat de toets of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, weinig met causaliteit van doen had en een nadere voorwaarde aan aansprakelijkheid was. De nadere voorwaarde werd slechts in het causaliteitsvereiste van art. 1401 (oud) BW ingebed omdat dit goed uitkwam. Onder meer Meijers bepleitte om deze nadere voorwaarde in het vereiste van schuld aan de schade van art. 1401 (oud) BW onder te brengen. Andere auteurs bepleitten de nadere toets buiten de wettelijke vereisten van art. 1401 (oud) BW om te stellen (§ 2.4).

Ook op een ander front was de begrenzing van aansprakelijkheid in geval van onrechtmatige daad de eerste helft van de twintigste eeuw behoorlijk in beweging. In allerlei casus bleek schade als gevolg van een onrechtmatige daad te kunnen ontstaan terwijl onder enigszins andere omstandigheden diezelfde schade door eenzelfde gedraging rechtmatig kon worden toegebracht. Om in dergelijke casus aan de hand van de vereisten van art. 1401 (oud) BW tot de uitkomst te komen dat geen aansprakelijkheid voor die schade bestond, werd een viertal theorieën ontwikkeld: de relativiteitsleer, de leer Smits, de leer van de schuld aan de schade en de leer van Demogue-Besier. In de relativiteitsleer werd aansprakelijkheid, geïnspireerd door § 823 lid 2 BGB, begrensd aan de hand van de strekking van de geschonden norm: waar de geschonden norm niet strekte tot bescherming van de gelaedeerde of het belang waarin hij was geschaad, bestond geen verplichting tot schadevergoeding. De Hoge Raad ging deze regel toepassen en bedde haar, anders dan Van Gelein Vitringa had gedaan, in het onrechtmatigheidsvereiste in. In de leer Smits was van een onrechtmatige daad slechts sprake indien een gedraging op grond van het ongeschreven recht met het oog op bepaalde belangen van bepaalde personen achterwege gelaten had dienen te worden; in dit kader kon wel van belang zijn dat de gedraging gold als rechtsinbreuk of daarmee een wettelijke norm werd geschonden. De leer van de schuld aan de schade beperkte de schadevergoedingsverplichting tot schade die de laedens ten tijde van zijn gedraging kon of behoorde te voorzien en met het oog waarop hij zich anders had dienen te gedragen. In de leer van Demogue-Besier werd het causaliteitsvereiste zodanig geïnterpreteerd dat daaraan eerst voldaan was indien condicio-sine-qua-non-verband aanwezig was tussen het specifiek onrechtmatige element of de onrechtmatigheid van de daad en de schade. De Hoge Raad omarmde geen van deze theorieën zo uitdrukkelijk als de relativiteitsleer. Wel lijkt hij elk van deze theorieën in diverse arresten te hebben toegepast om tot een wenselijke begrenzing van aansprakelijkheid te komen. In de literatuur werden in het midden van de vorige eeuw door diverse auteurs meestal combinaties van deze theorieën aangehangen, wat leidde tot een weinig overzichtelijk oerwoud aan opvattingen over te hanteren dogmatiek (§ 2.5).

In 1961 werd het ontwerp voor boek 6 BW van het driemanschap gepubliceerd. Volgens het driemanschap waren er, zowel voor buitencontractuele als contractuele aansprakelijkheid, drie van elkaar te onderscheiden criteria: feitelijke causaliteit, waarschijnlijkheid van de schade en de strekking van de geschonden norm. Het vereiste van feitelijke causaliteit werd in het ontwerp in de diverse aansprakelijkheidsgrondslagen gesteld. Het ontwerp maakte een scherp onderscheid tussen de relativiteit van de onrechtmatige daad en een regel dat de schade zoals geleden niet vergoed behoefde te worden omdat de geschonden norm niet strekte tot bescherming daartegen. Dit scherpe onderscheid liet zich erdoor verklaren dat volgens het driemanschap, enerzijds, in het geval van rechtsinbreuk en schending van een norm van ongeschreven recht de vraag of jegens de gelaedeerde onrechtmatig was gehandeld, niet beheerst werd door de strekking van de geschonden norm terwijl, anderzijds, mogelijk was dat wel jegens de gelaedeerde onrechtmatig werd gehandeld, maar dan alsnog geen verplichting tot schadevergoeding diende te ontstaan omdat de geschonden norm niet strekte tot bescherming van het geschade belang en/of niet strekte tot bescherming tegen de wijze waarop dat belang was geschaad. Nieuw ten opzichte van de heersende leer was dat in het ontwerp uit de strekking van de geschonden norm kon volgen dat geen bescherming bestond tegen de bijzondere wijze waarop de schade was ontstaan. In het driemanschapsontwerp diende steeds aan het causaliteitsvereiste, het jegensvereiste en het waarschijnlijkheidsvereiste getoetst te worden. De bepaling over de strekking van de geschonden norm had alleen betekenis als bleek dat deze strekking niet was om te beschermen tegen de schade zoals geleden. Voor het geval van de schending van een wettelijke norm bepaalde het ontwerp bovendien dat aan het jegensvereiste was voldaan, tenzij bleek dat de norm een andere strekking had. Onder invloed van Duitse ontwikkelingen was het driemanschap verder tot de opvatting gekomen dat ook bij aansprakelijkheid vanwege wanprestatie men “zich telkens [zal] moeten afvragen” of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden, maar werd om minder duidelijke redenen nagelaten hiervoor een bepaling te ontwerpen. De toets aan de waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid van de schade was door het driemanschap, daarmee de literatuur volgend, geheel uit het causaliteitsvereiste gehaald. Het driemanschap was verder van mening dat de vereiste waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid afhing van de omstandigheden van het geval. Om die reden was in het ontwerp niet het criterium van de Hoge Raad overgenomen, maar het veel flexibelere criterium waarin de waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid van de schade een rol speelde. De leer Smits, de leer van schuld aan de schade en de leer van Demogue-Besier werden door het driemanschap afgewezen (§ 2.6).

Vóór het gereedkomen van het ontwerp hadden diverse auteurs al kritiek geuit op het door de Hoge Raad gehanteerde vereiste van het redelijkerwijs te verwachten gevolg. Van Brakel meende dat ondanks de uiterlijke schijn dat dit criterium werd toegepast, het in werkelijkheid erop aankwam of billijk was om de laedens voor de veroorzaakte schade aansprakelijk te houden. Losecaat Vermeer betoogde dat minder gelukkig was om op dit stuk, zoals de Hoge Raad deed, één regel te stellen en dat het op de redelijkheid aankwam. Meijers en Vigelius en later ook Van Opstall waren van mening dat de benodigde mate van waarschijnlijkheid afhankelijk was van de omstandigheden van het geval. Het driemanschap had zijn ontwerp gebaseerd op dat laatste, minder ver gaande standpunt. In 1962 kwam de kritiek tot een apotheose in de intreerede van Köster. Köster keerde zich tegen het stelsel waarin de strekking van de geschonden norm en de toetsing van waarschijnlijkheid van schade uit elkaar werden getrokken. De leer van de adequate veroorzaking was volgens hem een toverformule waarin het criterium steeds subtiel werd aangepast om een wenselijk resultaat te verkrijgen. Ook de relativiteitsleer was volgens hem een toverformule. Waar eenmaal sprake was van feitelijk causaal verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade, diende volgens Köster beoordeeld te worden of die schade ook naar redelijkheid kon worden toegerekend. In Kösters toerekeningsleer ging zowel de leer van de adequate veroorzaking als de relativiteitsleer op. Scharnierpunten in deze toerekeningsleer waren de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade. In gevallen van dezelfde “geaardheid” zou dezelfde “algemene redelijkheidsregel” de toerekenbaarheid van veroorzaakte schade beheersen. Köster meende dat waar rechters hun oordeel konden motiveren aan de hand van de werkelijke redenen, er in de literatuur categorieën van te onderscheiden gevallen en bijbehorende redelijkheidsregels geconstrueerd zouden kunnen worden. Kösters opvattingen oogstten in de literatuur afkeuring, omdat de rechter geen houvast werd geboden, maar ook bijval, omdat zowel in de rechtspraak als in de literatuur op deze manier aansprakelijkheid zou kunnen worden begrensd aan de hand van werkelijke redenen. In 1970 ging de Hoge Raad in Waterwingebied Leeuwarden voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad om: in het kader van het causaliteitsvereiste beoordeelde hij niet langer of de schade kon gelden als het redelijkerwijs te verwachten gevolg, maar of de schade redelijkerwijs als gevolg van de onrechtmatige daad ten laste kon worden gebracht van de pleger van deze daad. Voor aansprakelijkheid uit wanprestatie is de Hoge Raad minder duidelijk omgegaan (§ 2.7).

In het vervolg van het wetgevingsproces werd aanvankelijk stevige kritiek geuit op de waarschijnlijkheidstoets van het driemanschap. De Raad van State meende dat beter was deze bepaling te laten vervallen en de problematiek te blijven oplossen in het causaliteitsvereiste. Ook de Kamercommissie gaf aanvankelijk de voorkeur aan het criterium van de Hoge Raad. In het gewijzigd ontwerp uit 1976 – na Waterwingebied Leeuwarden – werd de waarschijnlijkheidstoets van het driemanschap vervangen door een toerekeningsbepaling waarin de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade uitdrukkelijk een rol speelden. Anders dan de waarschijnlijkheidstoets in het driemanschapsontwerp, en anders dan Köster had beoogd, werd de toerekeningsbepaling gezien als uitwerking van het causaliteitsvereiste. Ook anders dan Köster had voorgestaan kwam deze bepaling niet in plaats van de strekkingsbepaling en de waarschijnlijkheidstoets, maar slechts in plaats van de waarschijnlijkheidstoets. De strekkingsbepaling bleef behouden, maar werd wel aanzienlijk vereenvoudigd. De uitdrukkelijke regels die in het geval van onduidelijkheid van de strekking van de geschonden norm de begrenzing van aansprakelijkheid kanaliseerden naar een toerekeningsvraag, werden in het gewijzigd ontwerp uit de wettekst gehaald maar in de memorie van antwoord overigens wel onderschreven (§ 2.8).

De Hoge Raad heeft ten aanzien van het relativiteitsvereiste het volgende geoordeeld. Ter bepaling van de strekking van de geschonden norm hanteert hij de enigszins merkwaardige formule dat het aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan onderzocht moet worden tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de met de norm beoogde bescherming zich uitstrekt. Van het relativiteitsvereiste heeft de Hoge Raad een meer positief vereiste gemaakt. De Hoge Raad heeft afgewezen de opvatting dat, bij onduidelijkheid over de strekking van de geschonden norm, aan het relativiteitsvereiste is voldaan en de omvang van de aansprakelijkheid door middel van de schadetoerekening gereguleerd dient te worden. Ter zake van het toerekeningsvereiste herhaalt de Hoge Raad veelal de door art. 6:98 BW gegeven formule en heeft hij geoordeeld dat alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de veroorzaakte schade moeten worden betrokken (§ 2.9).