2.4.4 Verfijning

37. Sinds de codificatie is in het Nederlandse recht een periode aangebroken van verkenning en verfijning op het punt van de levering en verpanding bij voorbaat. De grenzen van het stelsel werden opgezocht en afgetast. De rechtsontwikkeling heeft zich geconcentreerd rond de verpanding van vorderingen.

In de eerste plaats heeft de bancaire praktijk, kort gezegd, ernaar gestreefd om op een efficiënte wijze zekerheidsrechten te vestigen op de vorderingen die de zekerheidsgever in de toekomst zal verkrijgen. Dit streven houdt nauw verband met de beperking van art. 3:239 lid 1 BW, waardoor slechts toekomstige vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding bij voorbaat stil verpand kunnen worden. De praktische reactie op deze wettelijke beperking bestaat uit het periodiek opmaken van nieuwe onderhandse pandaktes waarbij steeds de bestaande en daarvoor vatbare toekomstige vorderingen worden verpand. Al snel na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is getracht de administratieve lasten die met deze constructie zijn gemoeid, te verlichten.1

Aanvankelijk werden alle voor verpanding vatbare vorderingen specifiek aangeduid in de pandakte. Al snel werd overgestapt op een verkorte pandakte waarin werd verwezen naar een aparte (computer)lijst. Deze lijst specificeerde de vorderingen. Slechts de verkorte pandakte werd vervolgens geregistreerd. De vraag was of een dergelijke pandakte voldeed aan de eis van voldoende bepaaldheid (art. 3:84 lid 2 BW). Volgens de Hoge Raad stond dit vereiste niet aan de geldigheid van de verkorte pandakte in de weg. De vorderingen hoefden niet in de akte zelf te worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden (zoals de naam van de debiteur, het factuur- of cliëntnummer). Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.2 De invulling van het bepaaldheidsvereiste vormt geen obstakel voor de verpanding van toekomstige vorderingen.3 De eis van voldoende bepaaldheid sluit evenmin een generieke omschrijving van de vorderingen uit, zo bepaalde de Hoge Raad uitdrukkelijk in 2002.4 De lijsten die de vorderingen specificeerden, konden voortaan achterwege blijven.

De voorlopig laatste stap in deze ontwikkeling is het gebruik van zogenaamde ‘verzamelpandaktes’. De constructie komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte opmaakt waarbij alle cliënten van de bank die zich daartoe hebben verbonden al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden en dat de bank deze akte laat registreren. Bij het opmaken en ondertekenen van de pandakte worden de kredietnemers door de bank vertegenwoordigd op grond van eerder verleende (onherroepelijke) volmachten.5 De gehanteerde verzamelpandaktes kunnen variëren, in het bijzonder ten aanzien van de mate waarin de volmachtgevers worden omschreven. Zo kan een lijst met de namen van de volmachtgevers zijn aangehecht. In de meest bondige vorm omvat de akte slechts een generieke omschrijving van de pandgevers. In 2012 is deze meest bondige variant door de Hoge Raad geldig bevonden in het arrest Dix q.q./ING.6 De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen tot een minimum kan worden teruggebracht. De beperking van art. 3:239 lid 1 BW is door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger verworden.

In de tweede plaats is de nodige jurisprudentie gewezen omtrent het ontstaansmoment van vorderingen. Dit in verband met de werking van art. 35 lid 2 Fw. Dat een toekomstige vordering bij voorbaat kan worden verpand, vormt nog geen garantie dat in de toekomst een pandrecht wordt verkregen. Ontstaat de vordering eerst nadat de pandgever in faillissement is komen te verkeren, dan valt de verkregen vordering onbezwaard in de boedel op grond van de art. 23 en 35 lid 2 Fw.7 Het ontstaansmoment van vorderingen is daarmee van doorslaggevend belang voor de toepassing van deze artikelen. Het belang van het onderscheid bleek reeds onder het oude recht uit het arrest SOS/ABN.8 Sindsdien heeft de Hoge Raad ten aanzien van tal van vorderingen geoordeeld over hun ontstaansmoment. In het algemeen vaart de Hoge Raad op dit punt een restrictieve koers: niet-opeisbare vorderingen worden niet eenvoudig aangemerkt als reeds bestaande vorderingen.9