10.9.1 Andere toezichthouder?

In de literatuur is al eens opgemerkt dat als de reorganisatie van het OM (§ 10.8) niet op korte termijn plaatsvindt of niet leidt tot een verbetering van de uitoefening van de enquêtebevoegdheid, de A-G zijn enquêtebevoegdheid moet prijsgeven. De wetgever dient de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang in dat geval naar een andere instantie over te hevelen. Daarbij is de AFM als mogelijke vervanger genoemd.1 De gedachte is kennelijk dat de AFM wel voldoende affiniteit met het ondernemingsrecht heeft om de enquêtebevoegdheid in het openbaar belang adequaat uit te oefenen.

Bij de beantwoording van de vraag of overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar de AFM raadzaam is, verdient het mijns inziens aanbeveling om een onderscheid te maken tussen typen ondernemingen. Ik maak hierna eerst een onderscheid tussen financiële en niet-financiële ondernemingen en daarna tussen beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde (financiële) ondernemingen Financiële ondernemingen betreffen kort gezegd vrijwel alle ondernemingen die op grond die op grond van de Wft onder toezicht van de AFM staan.2 Niet-financiële ondernemingen staan dat zodoende niet. Een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM ten aanzien van de laatstgenoemde ondernemingen ligt vanuit efficiënt overwegingen niet voor de hand. De AFM heeft immers niet van doen met ondernemingen die niet gereguleerd zijn onder de Wft. Ten aanzien van financiële ondernemingen die wel gereguleerd zijn onder de Wft is de AFM verantwoordelijk voor de uitoefening van het gedragstoezicht. Het gaat daarbij met name om het gedrag van financiële ondernemingen jegens eenieder die zich op de financiële markten begeeft. Het toezicht op de informatievoorziening door financiële ondernemingen aan beleggers en andere belanghebbenden is daarbij een kernelement.3 De toezichtbevoegdheden van de AFM zien dan ook in grote mate op gedragsregels tussen de onder toezicht staande instelling en de consument, cliënt of belegger ter hunner bescherming. Men denke onder meer aan regels inzake informatieverplichtingen terzake van een financieel product of een financiële dienst, cliëntenclassificatie, know-your-customer, best-execution en provisies. Dergelijke gedragsregels hebben mijns inziens weinig dan wel geen raakvlakken met het ondernemingsrecht. Een overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar de AFM ligt vanuit deze toezichtbevoegdheden niet voor de hand.

Het tweede onderscheid tussen beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde (financiële) ondernemingen vloeit voort uit het feit dat Wft en de Verordening marktmisbruik voor beursvennootschappen een aantal specifieke bepalingen bevatten.4 De specifieke bepalingen dienen ter bescherming van de beleggers en ter bestrijding van marktmisbruik. De AFM houdt, naast voornoemde toezichtbevoegdheden bij financiële ondernemingen, toezicht op de gedragsregels die gelden voor beursgenoteerde (financiële) ondernemingen. Zo bestaat er een meldingsplicht aan de AFM voor geplaatst kapitaal, substantiële deelnemingen, shortposities en transacties van bestuurders, commissarissen en andere insiders te bevordering van de transparantie van de zeggenschap, de kapitaalbelangen en shortposities met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen.5 Daarnaast moet iedereen die bijzondere statutaire zeggenschapsrechten krijgt of verliest, dit onverwijld melden aan de AFM.6 Voorbeelden zijn preferente aandelen of prioriteitsaandelen. De AFM houdt op basis van de meldingen een overzicht bij van de belangen van aandeelhouders in Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Heeft een betrokkene een onjuiste of geen melding gedaan, dan kan de AFM een aanwijzing geven en de naar haar oordeel juiste gegevens opnemen in het register.7 Voorts dienen bestuurders, commissarissen en andere insiders bij beursgenoteerde ondernemingen voorwetenschap zo snel mogelijk algemeen verkrijgbaar stellen.8 Beursgenoteerde ondernemingen zijn verplicht om voorwetenschap die zij openbaar maken gelijktijdig aan de AFM te sturen.9 Deze meldingen publiceert de AFM in de openbare registers op haar website. De AFM houdt voorts toezicht op de naleving van de biedingsregeling bij een openbaar bod. Zij is echter niet bevoegd inzake de naleving van de biedplicht.10 Zij kan de OK niet verzoeken de houder van de overwegende zeggenschap alsnog te verplichten een openbaar bod uit te brengen.11 Een belangrijke bevoegdheid die de AFM in de biedingsregeling wel heeft, is het goedkeuren van biedingsberichten. Een openbaar bod mag namelijk pas worden uitgebracht indien het biedingsbericht door de AFM is goedgekeurd.12 Het biedingsbericht dient alle gegevens te bevatten die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelde persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het bod. De AFM toetst dit aan de hand van inhoudsvereisten zoals voorgeschreven in de bijlagen van het Bob. Daarnaast toetst zij het biedingsbericht op begrijpelijkheid en consistentie. De AFM beoordeelt ook of het biedingsbericht niet in tegenspraak is met overige bij haar bekende informatie.13

Hoewel bij de uitoefening en handhaving van voornoemde financieelrechtelijke toezichtbevoegdheden ongetwijfeld enige raakvlakken bestaan met het ondernemingsrecht, brengen deze bevoegdheden mijns inziens niet mee dat een overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar de AFM voor de hand ligt. Toezicht houden op gedragsregels die beursgenoteerde ondernemingen in acht moet nemen jegens eenieder die zich op de financiële markten begeeft en toezicht houden op het beleid en de gang van zaken binnen die ondernemingen zijn twee verschillende grootheden.14 Toezicht houden op het beleid en de gang van zaken in het kader van het enquêterecht vereist een gedegen kennis van Boek 2 BW.

Met het voorgaande is echter nog niet alles gezegd. De AFM beschikt voorts over een aantal civielrechtelijke handhavingsinstrumenten buiten de Wft. Zo heeft de AFM civielrechtelijke toezichtbevoegdheden ingevolge de Wet toezicht financiële verslaglegging (Wtfv) en Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).15 De AFM heeft bij de uitoefening van deze bevoegdheden enkel het algemeen belang te dienen en niet dat van de individuele burgers of een collectief van burgers.16 Deze bevoegdheden roepen de vraag op of de AFM als gedragstoezichthouder ook “civielrechtelijk” behulpzaam zou kunnen zijn in het enquêterecht. In dat kader is hoofdzakelijk de Wtfv relevant omdat daarin voor het eerst bevoegdheden die betrekking hebben op naar Nederlands recht opgerichte, beursgenoteerde ondernemingen toegekend zijn aan de combinatie van AFM en OK.17 Ik bespreek de achtergrond en bevoegdheden uit de Wtfv die mogelijk relevant zijn bij de vraag of overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar de AFM raadzaam is.

Het toezicht op jaarrekeningen van beursgenoteerde ondernemingen is met de invoering van de Wtfv ‘weggehaald’ bij de A-G van het OM (art. 999 (oud) Rv) en overgeheveld naar de AFM (art. 2:448 lid 2 BW). De reden voor deze overheveling was de grote inactiviteit van het OM bij het toezicht op de naleving van de vennootschapsrechtelijke publicatievoorschriften. Uit § 10.5.3.2 blijkt reeds dat het OM de in art. 999 lid 1 (oud) Rv – thans art. 2:448 lid 1 sub b BW – bedoelde rechtsvordering slechts eenmaal, in de Nedlloyd-zaak, heeft ingesteld. Een verklaring voor het eenmalige optreden van het OM in de jaarrekeningprocedure is waarschijnlijk de omstandigheid dat de Hoge Raad in Nedlloyd oordeelt dat voor optreden om redenen van openbaar belang sprake moet zijn van een, door het OM aan te tonen, specifiek openbaar belang. De onzekerheid over de uitleg van de betrokken bepalingen van het jaarrekeningrecht en de behoefte van de praktijk aan een rechterlijke uitspraak die tot richtsnoer kan dienen, brengen volgens de Hoge Raad niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake is van een openbaar belang.18 De aanvulling van art. 999 (oud) Rv werd noodzakelijk geacht, gelet op deze beperkte uitleg van het begrip openbaar belang. Daarbij is door de Raad van State voorgesteld om de bevoegdheid van de A-G (bijvoorbeeld door de zinsnede “in het openbaar belang” uit art. 999 Rv te schrappen) uit te breiden om een effectenuitgevende instelling in rechte te betrekken. Vanuit efficiºntie overwegingen is echter besloten de bevoegdheid om een jaarrekeningprocedure te entameren aan de AFM toe te kennen (art. 2:448 lid 2 BW), omdat het toezicht op de financiºle verslaggeving van effectenuitgevende instellingen in de Wtfv ook aan de AFM werd opgedragen. Daarnaast was free rider risico – individuele belanghebbenden die ieder voor zich niet voldoende belang hebben om in de jaarrekeningprocedure naleving van de toepasselijke wettelijke bepalingen te vorderen – de reden om de AFM de bevoegdheid te geven een procedure bij de OK inzake de financiºle verslaggeving te beginnen. De gedachte is dat de AFM met deze zelfstandige procesbevoegdheid niet afhankelijk is van het optreden van de AG, die slechts kan optreden in het openbaar belang.19

De relevante bevoegdheden van de AFM op grond van de Wtfv zijn de volgende. Indien de AFM twijfelt of de financiºle verslaglegging van een effectenuitgevende instelling voldoet aan de regels, kan zij ter aanvulling daarvan om een nadere toelichting verzoeken.20 Als de instelling deze toelichting niet binnen de gestelde redelijke termijn verschaft, of als de AFM ondanks de verkregen toelichting nog steeds twijfelt, kan de AFM dit schriftelijk aan de instelling mededelen.21 Hierbij kan de AFM op grond van art. 3 lid 2 Wtfv aanbevelen om binnen een redelijke termijn een bericht als bedoeld in dat artikel algemeen verkrijgbaar te stellen en bij de AFM te deponeren. Geeft de instelling onvoldoende gevolg aan het verzoek van de AFM om een nadere toelichting te geven, dan kan de AFM de OK verzoeken om de instelling te bevelen die nadere toelichting te geven.22 Indien de AFM bij haar verzoek om nadere toelichting voornoemde aanbeveling heeft gedaan en die aanbeveling is onvoldoende opgevolgd, dan kan de AFM de OK verzoeken de instelling te bevelen de jaarrekening, het jaarverslag of daaraan toe te voegen overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aanwijzingen.23 Heeft de AFM bij haar verzoek om nadere toelichting voornoemde aanbeveling niet heeft gedaan, dan kan zij de OK eveneens verzoeken tot een correctie van de jaarstukken, mits dit in het belang van het adequaat functioneren van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten is.24

De vraag is of deze civielrechtelijke handhavingstaak de AFM ook geschikt maakt om belast te worden met het indienen van een enquŒte of voorzieningen om redenen van openbaar bij naar Nederlands recht opgerichte, beursgenoteerde (financiºle) ondernemingen. Het toetsingskader van de AFM bij voornoemde bevoegdheden is daarbij mijns inziens van belang. De rol van de AFM in de jaarrekeningprocedure heeft een Europese achtergrond. Voornoemde toezichtbevoegdheden vloeien voort uit de IAS-Verordening.25 De AFM oefent haar taak uit met inachtneming van de beoordelingsruimte die de IAS of de voorschriften uit Boek 2 BW de effectenuitgevende instelling bieden. Het toezicht is niet bedoeld om het financiºle beleid van het bestuur van de effectenuitgevende instelling te toetsen. Integendeel, het is aan het bestuur en de raad van commissarissen van de effectenuitgevende instelling voorbehouden om binnen deze door de wetgever gelaten beoordelingsruimte de specifieke feiten en omstandigheden van de effectenuitgevende instelling te beoordelen en te waarderen.26 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wtfv blijkt dat de minister het onwenselijk acht dat de AFM deze verantwoordelijkheid van de onderneming overneemt, met name omdat de expertise ontbreekt om alle specifieke feiten en kenmerken van alle individuele ondernemingen te kunnen beoordelen en te waarderen. De AFM toets derhalve enkel of het jaarverslag niet in strijd is met de jaarrekening (consistentietoets ex art. 2:391 BW). De overige voorschriften van art. 2:391 BW die zien op de inhoud van het jaarverslag bieden voor de AFM als toetsingskader weinig houvast. Zo kan het toezicht van de AFM op de naleving van art. 2:391 lid 2 BW, dat bepaalde mededelingen in het jaarverslag dienen te worden gedaan, volgens de minister slechts de toets inhouden of in het jaarverslag de mededelingen daadwerkelijk worden gedaan (aanwezigheidstoets). Nu er geen toetsingskader voor de inhoud van deze mededelingen is, zal de AFM deze mededelingen – en daarmee het jaarverslag – niet inhoudelijk mogen beoordelen. Een verdergaande toets dan een aanwezigheidstoets zou ertoe leiden dat de AFM het beleid van de effectenuitgevende instelling toetst en daarmee op de stoel van de ondernemer gaat zitten.27 Het voorgaande geldt ook voor het toezicht op de aan de jaarrekening en aan het jaarverslag toe te voegen gegevens (art. 2:392 BW). De AFM toetst ten aanzien van art. 2:391 lid 5 BW slechts of de beursgenoteerde vennootschap een mededeling inzake de corporate governance in het jaarverslag heeft opgenomen (aanwezigheidstoets) en of de inhoud van deze mededeling consistent is met de inhoud van de rest van het jaarverslag en van andere openbare informatie (consistentietoets). De AFM toetst dus niet of de inhoud van de mededeling inzake corporate governance inhoudelijk juist is of naar het inzicht van de AFM blijk geeft van goede corporate governance.28

Gelet op dit toetsingskader ligt een overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar bij beursgenoteerde (financiële) ondernemingen naar de AFM mijns inziens evenmin voor de hand. De toezichtbevoegdheden van de AFM in de jaarrekeningprocedure omvatten geen toets of de gepresenteerde financiële verslaggeving inhoudelijk juist is. De bevoegdheden brengen derhalve niet mee dat de AFM bekend is met het (financiële) beleid en de gang van zaken binnen die effectenuitgevende instelling. Daar komt bij dat de AFM pas achteraf na vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering tot onderzoek overgaat. Dit hangt samen met de toezichttaak van de AFM. Omdat de AFM geen onderzoek zal doen naar de juistheid van de (gepresenteerde) feiten die aan de verslaggeving ten grondslag liggen, vindt het toezicht van de AFM achteraf plaats. Dit betekent dat, zelfs al zou een meer inhoudelijke toets plaatsvinden, de AFM pas in een laat stadium op de hoogte zou kunnen zijn van eventuele misstanden binnen de effectenuitgevende instelling.

Een principieel bezwaar tegen een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM is naar mijn mening voorts dat zij niet onpartijdig is. De AFM heeft de bescherming van beleggers als expliciete taakstelling.29 Gelet op die taak is het de vraag of de AFM in het kader van een enquêteverzoek tot een evenwichtige belangenbehartiging zal komen. Beursgenoteerde (financiële) ondernemingen zullen het mijns inziens als bedreigend ervaren indien een instantie die vooral beleggers beoogt te beschermen een enquêteverzoek kan indienen.

Daarnaast spelen ook praktische bezwaren een rol bij de overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar de AFM. Bij de discussie over de rol van de AFM bij de afwikkeling van massaschade in de financiële sector is opgemerkt dat het takenpakket van de AFM de afgelopen jaren drastisch is uitgebreid. De AFM moet anno 2017 alle zeilen bijzetten om haar toezichtbevoegdheden naar behoren te kunnen vervullen. Het wordt momenteel dan ook niet wenselijk geacht de AFM meer taken te geven, zoals een wettelijke bevoegdheid voor de AFM om compensatieschema’s op te leggen.30 Dit geldt mijns inziens temeer voor de overheveling van de enquêtebevoegdheid. De AFM ontbeert, gelet op haar toezichtbevoegden, de benodigde civielrechtelijke en ondernemingsrechtelijk expertise die nodig is voor het adequaat vervullen van een rol in het enquêterecht. Voor een doeltreffend gebruik van het enquêterecht door de AFM is het noodzakelijk dat zij specialistische kennis op het gebied van het ondernemingsrecht verwerft. Een nieuwe toezichttaak van de AFM in het enquêterecht zal gepaard gaan met de nodige kosten.31 Voorts biedt de overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM geen oplossing voor de behartiging van openbare belangen bij niet-beursgenoteerde (financiële) ondernemingen. De enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang bij die ondernemingen blijft immers (zoals thans ook in de jaarrekeningprocedure) bij de A-G van het OM.32 Daarmee ontstaat het risico op gefragmenteerd toezicht.

Alles overziend acht ik het op dit moment effectiever om de huidige bevoegdheden van het OM in het enquêterecht beter te benutten dan te kiezen voor een overheveling naar de AFM. Het OM beschikt reeds over een aantal rechtspersoonrechtelijke bevoegdheden die meebrengen dat het OM bekend is met toezicht houden op het beleid van rechtspersonen. Men denke onder meer aan de rol van het OM bij het toezicht op (het bestuur van) stichtingen, de ontbinding of faillietverklaring van rechtspersonen en het bestuursverbod.33 Een praktisch probleem blijft natuurlijk wel het gebrek aan prioriteit en mankracht bij het OM om de kans van slagen van een enquêteverzoek te onderzoeken en het verzoek vervolgens te onderbouwen. Ik heb daarvoor in § 10.8 een aantal aanbevelingen gedaan. Daarnaast verdient het aanbeveling de rol van de A-G in het enquêterecht en daarmee de (beperkende) werking van het begrip openbaar belang te overdenken.