2.3 Gemeenschap en verdeling naar Nederlands recht

Het Nederlandse vermogensrecht heeft met ingang van 1992 diverse wijzigingen ondergaan. Zo worden vormen van mede-eigendom sindsdien aangeduid met gemeenschap.1 Het gebruik van de benaming ‘gemeenschap’ in plaats van ‘mede-eigendom’ heeft zijn oorzaak in de ‘zakenrechtelijke’ omschrijving van eigendom en de ‘goederenrechtelijke’ omschrijving van gemeenschap,2 gelet op de wettelijke definitie van zaken en van goederen.3

Gemeenschappen worden in hedendaagse rechtsstelsels wel onderscheiden in zaaksgemeenschappen en boedelgemeenschappen.4 Dit onderscheid geldt ook voor het Nederlandse recht; indien we ons beperken tot de voor verdeling vatbare gemeenschappen van titel 3.7 BW, dan is dit onderscheid kenbaar uit het verschil tussen eenvoudige gemeenschappen5 en bijzondere gemeenschappen.6

Zetten we de Romeinse communio en de Germaanse Gesammthand af tegen de beide laatstbedoelde gemeenschappen, dan kunnen we constateren dat deze gemeenschappen meer gelijkenis vertonen met de communio dan met de hiervoor beschreven Gesammthand. Zowel de eenvoudige als de bijzondere gemeenschappen kunnen blijkens de terminologie in de wet in ‘aandelen’ worden onderscheiden7 – we kunnen in dit verband spreken van zogenaamde ‘breukdelengemeenschappen’ – terwijl deelgenoten in deze gemeenschappen in meerdere of mindere mate kunnen beschikken over hun aandeel in de gemeenschap als geheel en over hun aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk.8 Met betrekking tot het beschikken over een aandeel in de gemeenschap als geheel geldt dat deelgenoten in eenvoudige en bijzondere gemeenschappen daarin niet worden beperkt, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (art. 3:175 lid 1 BW, per analogie resp. art. 3:191 lid 1 BW). Met betrekking tot het beschikken over een aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk geldt dat een deelgenoot in een eenvoudige gemeenschap over een dergelijk aandeel kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (art. 3:175 lid 1 BW). Voor een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap geldt dat deze niet over zijn aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk kan beschikken, zonder toestemming van de overige deelgenoten (art. 3:190 lid 1 BW). Anders gezegd: waar in de laatstbedoelde situatie als hoofdregel geldt dat een deelgenoot niet over een aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk kan beschikken, leidt deze regel uitzondering indien een dergelijke beschikkingshandeling met toestemming van de overige deelgenoten plaatsvindt.9

De wetgever heeft voor huidig recht in art. 3:182 BW een verdelingsbegrip geformuleerd. Dit begrip dient ter vervanging van het scheidingsbegrip, dat onder oud recht niet van een wettelijke omschrijving was voorzien.10 Bij de vastlegging van het verdelingsbegrip heeft de wetgever ten opzichte van het gangbare scheidingsbegrip een herformulering toegepast. Met deze herformulering heeft de wetgever echter geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van het vóór 1992 geldende recht.11 Wel stelt de wetgever onder nieuw recht uitdrukkelijk elke overgang van het toegedeelde afhankelijk van een leveringshandeling. Art. 3:186 lid 1 BW bepaalt dat voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde, een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Heeft levering op de voorgeschreven wijze plaatsgehad, dan bepaalt art. 3:186 lid 2 BW dat hetgeen een deelgenoot verkrijgt, door deze wordt gehouden onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.12 Het leveringsvoorschrift is ingegeven door de wens om de rechtstoestand van registergoederen na verdeling uit de registers kenbaar te laten zijn.13 De bepaling dat voor overgang van het toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven, geldt in beginsel voor alle verdelingen, althans de verdelingen die, al dan niet na rechterlijke tussenkomst, als contractuele verdeling tussen deelgenoten tot stand komen.14

Waar onder oud recht aan de scheiding nog terugwerkende kracht wordt toegekend, bestaat daaraan onder nieuw recht niet langer behoefte.15 Is de terugwerkende kracht daarmee dan geheel verdwenen? Volgens het bepaalde in art. 3:177 lid 1 BW komt, indien een gemeenschappelijk goed wordt verdeeld terwijl op het aandeel van een deelgenoot een beperkt recht rust, dat recht te rusten op het goed voor zover dit door die deelgenoot wordt verkregen en wordt het goed voor het overige van dat recht bevrijd. In deze bepaling herkennen we de hiervoor besproken Franse16 en oud-Nederlandse17 regeling omtrent de (on)geldigheid van beschikkingen gedurende de onverdeeldheid.18 De terugwerkende kracht wordt hier naar zijn werking gehandhaafd ten aanzien van de problematiek van het wel of niet bevoegdelijk kunnen beschikken over een aandeel in de gemeenschap.19

De vraag of verdeling als declaratief of translatief moet worden aangemerkt, wordt in de literatuur niet eenduidig beantwoord.20 Daarbij wordt de beantwoording van deze vraag bemoeilijkt door de begripsverwarring over de inhoud van beide begrippen,21 alsmede de rubricering van opvattingen daaromtrent.22 Ook wordt aan het nut van een dergelijk onderscheid getwijfeld. Zo zou de discussie of de verdeling naar huidig recht als declaratief of translatief moet worden aangemerkt, een ‘onvruchtbare’ zijn.23 Het zou er niet om moeten gaan hoe men een rechtshandeling noemt, maar wat deze rechtshandeling inhoudt.24 Vanuit een rechtswetenschappelijk oogpunt stem ik in met deze stelling, in zoverre hiermee bedoeld is aan te geven dat meer dan de vraag ‘wat’ verdeling is, de vraag is wat verdeling ‘is’.25