Einde inhoudsopgave
Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018/2.3
2.3 Gemeenschap en verdeling naar Nederlands recht
mr. T.H. Sikkema, datum 01-06-2018
- Datum
01-06-2018
- Auteur
mr. T.H. Sikkema
- JCDI
JCDI:ADS344323:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Art. 3:166 BW.
Art. 5:1 BW jo. art. 3:166 BW.
Dit onderscheid kan bijvoorbeeld worden aangenomen voor het Belgische en het Duitse recht. Voor het Franse recht is dit echter niet (langer) het geval. Voor het Belgische recht wordt in de literatuur de gemeenschap van afzonderlijke goederen ‘ut singuli’ (de zaak(s)gemeenschap) onderscheiden van de algemeenheid van goederen (de boedelgemeenschap). Als boedelgemeenschap wordt aangemerkt: de maatschap, de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap. Zie: Casman 1997, (3) 4-5, nr. 2-3; Storme 1998, 795-796; Jansen 2009, nr. 291, 293. In het Duitse recht is het bedoelde onderscheid af te leiden uit de algemene regeling voor gemeenschappen (§747 BGB) en uitzonderingen daarop voor de maatschap (§719 BGB), de huwelijksgoederengemeenschap (§1419 BGB) en de nalatenschap (§2033, 2044 BGB). Het Franse recht kent voor het hier bedoelde onderscheid geen wetsgrond. Zo in het verleden een dergelijk onderscheid nog aangenomen kon worden, is de grond voor handhaving daarvan daaraan grotendeels ontvallen door de inwerkingtreding van de wet ‘sur l’organisation de l’indivision’ van 31 december 1976. De toepasselijkheid van de artikelen 883CC en 2205 CC is bij deze wet uitgebreid tot elke vorm van gemeenschap. Ook het met ingang van 1 januari 2007 laten vervallen van het oorspronkelijk in art. 826 CC opgenomen recht om als erfgenaam een aandeel in natura te kunnen vorderen, past in dit beeld.
Het gaat hier om niet nader door de wet gekwalificeerde gemeenschappen, die in de parlementaire geschiedenis en literatuur als ‘eenvoudige’ gemeenschappen worden aangemerkt. Zie: MO, Parl. Gesch. Boek 3, p. 575; Wammes 1988, p. 2.
Zie art. 3:189 BW.
Zie bijvoorbeeld art. 3:175 lid 1 BW, art. 3:190 lid 1 BW en art. 3:191 lid 1 BW.
Zie ook: Van Hemel 1998, p. 324-325; Zwalve 1984, p. 116 e.v.
Kleijn 1969, p. 98, 99; Asser/Perrick 3-V 2015, nr. 38.
Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 611, onder verwijzing naar Asser/Meijers 1941, p. 341 [bedoeld zal zijn p. 342, THS] en HR 20 juni 1951, NJ 1952, 559.
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 611; MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 612.
Zie ook: TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 618; Pleysier 1983, p. 354; Verstappen 1996, p. 56 e.v.; Van Hemel 1998, p. 294 e.v.; Zwalve 1984, p. 112-113, noot 66.
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 618.
Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 620. Over de vraag in hoeverre art. 3:186 BW ook geldt voor een door de rechter vastgestelde verdeling, zie: Klaassen/Luijten & Meijer 2008, nr. 891; Albers-Dingemans 2012, nr. 3.4; Stille 2012, nr. 8.2; Perrick 2012, nr. 21 en 27; Asser/Perrick 3-V 2015, nr. 192.
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 618.
Art. 883 CC.
Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 618.
Zwalve 1984, p. 119-120.
Vergelijk: Kleijn 1969, p. 129 e.v.; Pleysier 1983, p. 353; Zwalve 1984, p. 112 e.v.; Verstappen 1996, p. 62 e.v.; Van Hemel 1998, p. 306-309; Klaassen/Luijten & Meijer 2008, nr. 889; Kraan 2017, nr. 8.2.2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 440; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 228; Asser/Perrick 3-V 2015, nr. 189; Van Mourik & Schols 2015, nr. 36; Nuytinck 2017, nr. 5; Lammers, in: GS Vermogensrecht, art. 3:186 BW, aant. 11, 12.
Verstappen 1996, p. 65-67. Zie ook Van Mourik 1991c, p. 890-892.
Zo kan uit de door Lammers in GS Vermogensrecht, art. 3:186 BW, aant. 12 gemaakte opsomming worden opgemaakt dat niet alleen eenduidigheid ontbreekt ten aanzien van de kwalificering van de verdeling, maar dat eveneens van mening kan worden verschild over de classificering van de verschillende opvattingen. Zo vind ik de door Lammers (t.a.p.) gebruikte rubricering niet overtuigend. De opvatting van de minister blijkend uit L.v.Vr. II Inv. en L.v.Antw. II Inv, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1299 wordt door Lammers geplaatst onder ‘De verdeling heeft noch een declaratief noch een translatief karakter’ en daarmee onderscheiden van onder andere ‘De verdeling heeft een translatief (en/of gemengd) karakter’. In de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) wordt door de minister onderschreven dat er ‘noch voor het zogenaamde translatieve stelsel, noch voor het zogenaamde declaratoire stelsel is gekozen, doch voor een tussenfiguur in die zin dat de deelgenoot eerst verkrijgt door de leveringshandeling die op de verdeling volgt (translatief), doch dat die verkrijging krachtens de onderhavige bepaling een verkrijging is onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed tezamen voor de verdeling hielden (declaratoir).’ Een dergelijke opvatting zou mijns inziens – in de rubricering bij Lammers – ook als een stelsel met een ‘gemengd’ karakter kunnen worden aangeduid.
In deze studie zie ik het niet als mijn opdracht nader in te gaan op dat deel van het rechtskarakter van verdeling dat de hier bedoelde aspecten beschrijft (zie par. 1.2). Op grond van de parlementaire geschiedenis sluit ik aan bij de laatste door de minister gegeven zienswijze ten aanzien van de inhoud en werking van de rechtsfiguur van verdeling op deze onderdelen. Zie: L.v.Vr. II Inv. en L.v.Antw. II Inv, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1299. Vergelijk par. 4.3.
Het Nederlandse vermogensrecht heeft met ingang van 1992 diverse wijzigingen ondergaan. Zo worden vormen van mede-eigendom sindsdien aangeduid met gemeenschap.1 Het gebruik van de benaming ‘gemeenschap’ in plaats van ‘mede-eigendom’ heeft zijn oorzaak in de ‘zakenrechtelijke’ omschrijving van eigendom en de ‘goederenrechtelijke’ omschrijving van gemeenschap,2 gelet op de wettelijke definitie van zaken en van goederen.3
Gemeenschappen worden in hedendaagse rechtsstelsels wel onderscheiden in zaaksgemeenschappen en boedelgemeenschappen.4 Dit onderscheid geldt ook voor het Nederlandse recht; indien we ons beperken tot de voor verdeling vatbare gemeenschappen van titel 3.7 BW, dan is dit onderscheid kenbaar uit het verschil tussen eenvoudige gemeenschappen5 en bijzondere gemeenschappen.6
Zetten we de Romeinse communio en de Germaanse Gesammthand af tegen de beide laatstbedoelde gemeenschappen, dan kunnen we constateren dat deze gemeenschappen meer gelijkenis vertonen met de communio dan met de hiervoor beschreven Gesammthand. Zowel de eenvoudige als de bijzondere gemeenschappen kunnen blijkens de terminologie in de wet in ‘aandelen’ worden onderscheiden7 – we kunnen in dit verband spreken van zogenaamde ‘breukdelengemeenschappen’ – terwijl deelgenoten in deze gemeenschappen in meerdere of mindere mate kunnen beschikken over hun aandeel in de gemeenschap als geheel en over hun aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk.8 Met betrekking tot het beschikken over een aandeel in de gemeenschap als geheel geldt dat deelgenoten in eenvoudige en bijzondere gemeenschappen daarin niet worden beperkt, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (art. 3:175 lid 1 BW, per analogie resp. art. 3:191 lid 1 BW). Met betrekking tot het beschikken over een aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk geldt dat een deelgenoot in een eenvoudige gemeenschap over een dergelijk aandeel kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (art. 3:175 lid 1 BW). Voor een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap geldt dat deze niet over zijn aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk kan beschikken, zonder toestemming van de overige deelgenoten (art. 3:190 lid 1 BW). Anders gezegd: waar in de laatstbedoelde situatie als hoofdregel geldt dat een deelgenoot niet over een aandeel in een gemeenschapsgoed afzonderlijk kan beschikken, leidt deze regel uitzondering indien een dergelijke beschikkingshandeling met toestemming van de overige deelgenoten plaatsvindt.9
De wetgever heeft voor huidig recht in art. 3:182 BW een verdelingsbegrip geformuleerd. Dit begrip dient ter vervanging van het scheidingsbegrip, dat onder oud recht niet van een wettelijke omschrijving was voorzien.10 Bij de vastlegging van het verdelingsbegrip heeft de wetgever ten opzichte van het gangbare scheidingsbegrip een herformulering toegepast. Met deze herformulering heeft de wetgever echter geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van het vóór 1992 geldende recht.11 Wel stelt de wetgever onder nieuw recht uitdrukkelijk elke overgang van het toegedeelde afhankelijk van een leveringshandeling. Art. 3:186 lid 1 BW bepaalt dat voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde, een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Heeft levering op de voorgeschreven wijze plaatsgehad, dan bepaalt art. 3:186 lid 2 BW dat hetgeen een deelgenoot verkrijgt, door deze wordt gehouden onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.12 Het leveringsvoorschrift is ingegeven door de wens om de rechtstoestand van registergoederen na verdeling uit de registers kenbaar te laten zijn.13 De bepaling dat voor overgang van het toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven, geldt in beginsel voor alle verdelingen, althans de verdelingen die, al dan niet na rechterlijke tussenkomst, als contractuele verdeling tussen deelgenoten tot stand komen.14
Waar onder oud recht aan de scheiding nog terugwerkende kracht wordt toegekend, bestaat daaraan onder nieuw recht niet langer behoefte.15 Is de terugwerkende kracht daarmee dan geheel verdwenen? Volgens het bepaalde in art. 3:177 lid 1 BW komt, indien een gemeenschappelijk goed wordt verdeeld terwijl op het aandeel van een deelgenoot een beperkt recht rust, dat recht te rusten op het goed voor zover dit door die deelgenoot wordt verkregen en wordt het goed voor het overige van dat recht bevrijd. In deze bepaling herkennen we de hiervoor besproken Franse16 en oud-Nederlandse17 regeling omtrent de (on)geldigheid van beschikkingen gedurende de onverdeeldheid.18 De terugwerkende kracht wordt hier naar zijn werking gehandhaafd ten aanzien van de problematiek van het wel of niet bevoegdelijk kunnen beschikken over een aandeel in de gemeenschap.19
De vraag of verdeling als declaratief of translatief moet worden aangemerkt, wordt in de literatuur niet eenduidig beantwoord.20 Daarbij wordt de beantwoording van deze vraag bemoeilijkt door de begripsverwarring over de inhoud van beide begrippen,21 alsmede de rubricering van opvattingen daaromtrent.22 Ook wordt aan het nut van een dergelijk onderscheid getwijfeld. Zo zou de discussie of de verdeling naar huidig recht als declaratief of translatief moet worden aangemerkt, een ‘onvruchtbare’ zijn.23 Het zou er niet om moeten gaan hoe men een rechtshandeling noemt, maar wat deze rechtshandeling inhoudt.24 Vanuit een rechtswetenschappelijk oogpunt stem ik in met deze stelling, in zoverre hiermee bedoeld is aan te geven dat meer dan de vraag ‘wat’ verdeling is, de vraag is wat verdeling ‘is’.25