III.6.2 Ter inspiratie: § 2065 I BGB

Voor het antwoord op de vraag of het is toegestaan om de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van andermans wil, is het allereerst interessant om het Duitse § 2065 I BGB in herinnering te brengen. Ik wijdde in paragraaf 3.3.2 al enkele woorden aan dit artikel, dat uitdrukkelijk verbiedt om de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te stellen van de wil van een ander:

Het is erflater op grond van deze bepaling dus niet toegestaan om een ander te laten bepalen of zijn uiterste wilsbeschikking al dan niet werkt. ‘Indien’ of ‘tenzij’ toevoegen aan een uiterste wilsbeschikking, in de zin van een toestemmings- of afkeuringsbevoegdheid voor een ander, is verboden. In paragraaf 3.3.2 merkte ik reeds op dat § 2065 I BGB ruim wordt geïnterpreteerd:

Zowel uiterste wilsbeschikkingen die van de toestemming van een ander afhangen, als uiterste wilsbeschikkingen waarvan de werking afhangt van het redelijk oordeel (billigem Ermessen) van een ander, zijn ontoelaatbaar. Hierbij merkte ik echter eveneens op dat niet verboden is, een uiterste wilsbeschikking onder een zogenoemd Potestativbedingung, dat wil zeggen een voorwaarde die een gebeurtenis inhoudt waarvan het intreden mede afhankelijk is van de wil van een ander.2 In dit kader wil ik wijzen op art. 1292 oud BW, waarop ik hierna in paragraaf 6.4 nog uitgebreider zal ingaan. Art. 1292 oud BW bepaalde dat:

In de tweede zin van dit artikel komt de gelijkenis met het Potestativbedingung naar voren. Indien een verbintenis afhangt van een daad ofwel een gebeurtenis waarvan de vervulling in de macht staat van degene die bij de verbintenis verbonden is, is de verbintenis toegestaan. Er is in dat geval naar mijn mening, vertaald naar het huidige BW, sprake van een opschortende voorwaarde (Vgl. ‘je krijgt mijn oude fiets, indien ik dit jaar een auto koop’). Op voorwaarden in het erfrecht kom ik hierna in de paragrafen 6.3 en 6.5 uitgebreider terug.

De eerste zin van art. 1292 oud BW bepaalde daarentegen juist dat:

De verbintenis die louter ofwel zuiver afhankelijk is van de wil van degene die verbonden is, werd door art. 1292 eerste zin oud BW niet toegestaan. Deze bepaling verbood de zogenoemde potestatieve voorwaarde.3 Ik kom hierop terug in paragraaf 6.4.2.

Indien men art. 1292 oud BW spiegelt aan het zojuist genoemde Potestativbedingung, dat gelijkenis vertoont met de term ‘potestatieve voorwaarde’, kan verwarring ontstaan. De potestatieve voorwaarde was op grond van art. 1292 eerste zin oud BW in ons recht immers niet toegestaan. Terwijl een Potestativbedingung in het Duitse BGB wel toelaatbaar is. Zij valt, zoals ik hiervoor en in paragraaf 3.3.2 reeds aangaf, namelijk in beginsel niet onder het verbod van § 2065 I BGB. Zij is namelijk niet louter afhankelijk van andermans wil. De Potestativbedingung moet dus niet worden vergeleken met onze potestatieve voorwaarde als bedoeld in art. 1292 eerste zin oud BW. In plaats daarvan toont zij, zoals ik reeds opmerkte, een gelijkenis met art. 1292 tweede zin oud BW, ofwel met onze huidige voorwaarde.

§ 2065 I BGB kan daarentegen wel worden vergeleken met de potestatieve voorwaarde als bedoeld in art. 1292 eerste zin oud BW. Dat artikel kent overigens thans geen uitdrukkelijke bepaling in de wet. Ik licht dit, evenals de gelijkenis van art. 1292 oud BW met § 2065 I BGB, in paragraaf 6.4 nader toe. Welnu art. 1292 oud BW niet in onze huidige wet is teruggekeerd,4 wil ik deze paragraaf afsluiten met de opmerking dat wij, in tegenstelling tot onze oosterburen, geen met § 2065 I BGB vergelijkbare wettelijke bepaling kennen. Zoals ik in hoofdstuk 3 uiteengezet heb, houdt het hoogstpersoonlijk karakter van de uiterste wilsbeschikking, zoals neergelegd in art. 4:42 lid 3 BW, evenmin een delegatieverbod in. Wilsdelegatie ten aanzien van de werking van een uiterste wilsbeschikking is in ons recht dan ook niet verboden op grond van een algemeen wettelijk delegatieverbod. In paragraaf 3.5.2.3 betoogde ik reeds dat voor het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van uiterste wilsbeschikkingen die wat hun werking betreft afhankelijk zijn gemaakt van andermans wil, moet worden gekeken naar het leerstuk van voorwaardelijke beschikkingen. De uiterste wilsbeschikking is een rechtshandeling (art. 4:42 lid 1 BW) en rechtshandelingen kunnen in beginsel – tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit – onder voorwaarde worden verricht (art. 3:38 BW). Voorwaarden kunnen de werking van een uiterste wilsbeschikking beïnvloeden. Welke inhoud kan en mag een erflater aan een voorwaarde geven? Kunnen voorwaarden zo worden geformuleerd dat zij een met de (toelaatbare) Potestativbedingung vergelijkbare inhoud hebben? En welke rol speelt onze potestatieve voorwaarde in het erfrecht? In onderstaande paragrafen ga ik nader op deze vragen in.