6.3.2 Een buitenlands medezeggenschapssysteem

De wettelijke referentievoorschriften kunnen leiden tot een ‘vreemd’ medezeggenschapssysteem.1 Hiermee doel ik op een van het toepasselijke nationale recht afwijkende medezeggenschapsregeling. Dit kan tot complicaties leiden. Allereerst de situatie dat de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland vestigt. Het is denkbaar dat het Duitse medezeggenschapssysteem uit het MitbestG via de referentievoorschriften op de uit de fusie ontstane Nederlandse vennootschap van toepassing wordt. Uitgaande van een dualistische bestuursstructuur in een nietstructuurvennootschap betekent dit dat de helft van de commissarissen na de fusie wordt benoemd door de werknemers(vertegenwoordigers). De artt. 2:142/252 jo. 2:143/253 BW bepalen evenwel dat de algemene vergadering de commissarissen benoemt (eventueel op voordracht). De statuten kunnen in afwijking bepalen dat één of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, door anderen wordt benoemd. Een nadere afwijking is op grond van art. 2:25 BW slechts toegestaan voor zover dat uit de wet blijkt.

De Minister van Justitie beschouwt art. 2:333k BW als voldoende legitimatie voor een afwijking van de dwingendrechtelijke benoemingsregeling. De Minister stelt dat ‘art. 2:333k BW kan worden beschouwd als de grondslag voor dergelijke afwijkende bepalingen. Omdat onze wet geen rekening houdt met het bestaan van zo’n andersluidende regeling zijn praktische problemen niet helemaal uit te sluiten, noch te voorkomen. (…) het voorgestelde lid 5 ondervangt wrijving zoveel mogelijk door te bepalen dat de medezeggenschap in de statuten wordt vastgelegd’.2 Dit lijkt mij juist. Art. 2:25 BW staat afwijking toe ‘voor zover dat uit de wet blijkt’. Art. 2:333k BW biedt deze mogelijkheid tot afwijking. Dat neemt niet weg dat deze oplossing geen schoonheidsprijs verdient. Art. 2:333k BW houdt namelijk zelf geen afwijking van de benoemingsregeling in, maar bevat een regeling die kan leiden tot afwijkingen van zeer verschillende aard. Dit klemt te meer bij de benoeming van een bestuurder op grond van de volledige structuurregeling. De wet kent de benoeming van (uitvoerende) bestuurders in dat geval toe aan de raad van commissarissen dan wel niet-uitvoerende bestuurders waarbij expliciet is vermeld dat deze bevoegdheid niet door enige bindende voordracht kan worden beperkt (art. 2:162/272 BW).3

De problematiek doet zich niet alleen in Nederland voor. Ook indien de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Duitsland vestigt, kan de vennootschap verplicht zijn een buitenlands grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem toe te passen. Hoewel het Duitse recht in § 101 Abs. 1 AktG toestaat dat in de Aufsichtsrat werknemersleden worden benoemd, houdt de tekst geen rekening met de mogelijkheid dat aan de werknemers(vertegenwoordigers) aanbevelings- of bezwaarrechten toekomen. Hetzelfde geldt indien de referentievoorschriften de medezeggenschap op het leidinggevende orgaan van de Duitse vennootschap van toepassing verklaren. Ook nu moet een buitenlands medezeggenschapssysteem via een omweg worden gelegitimeerd en wel via § 23 Abs. 5 AktG. Deze paragraaf staat een afwijking bij statuten toe voor zover de wet dat uitdrukkelijk toestaat. Deze paragraaf vervult in het Duitse recht dezelfde functie als art. 2:25 BW in ons Nederlandse recht.

In het Belgische recht is het probleem groter. Saelens en De Schutter wijzen er terecht op dat het Belgische vennootschapsrecht geen ruimte biedt voor een medezeggenschapssysteem dat uitgaat van de directe benoeming van bestuurders en zaakvoerders door werknemers(vertegenwoordigers).4 Bestuurders van een NV en zaakvoerders van een BVBA worden dwingendrechtelijk benoemd door de algemene vergadering respectievelijk de vennoten die in beginsel besluit(en) bij gewone meerderheid van uitgebrachte stemmen. Dit volgt uit art. 518 respectievelijk art. 256 W.Venn.5 De benoemingsbevoegdheid kan op straffe van nietigheid niet worden gedelegeerd aan derden (art. 64 (3) W.Venn.). De wet stelt niet verplicht dat het tot benoeming bevoegde orgaan een onbeperkt keuzerecht heeft. Dit maakt het mogelijk om door middel van statutaire clausules te voorzien in een bindende voordracht, een recht tot aanbeveling of een recht tot bezwaar van de werknemers (vertegenwoordigers). Deze clausules kunnen er evenwel niet toe leiden dat aan de algemene vergadering een effectief stemrecht wordt onthouden. De algemene vergadering moet steeds een redelijke keuzevrijheid behouden. Een bindende voordracht of een recht tot aanbeveling moet daarom altijd minimaal twee volwaardige kandidaten behelzen. Indien in een NV een dagelijks bestuur of directiecomité is ingesteld, geeft de wet meer vrijheid ten aanzien van de wijze van benoeming. De voorwaarden voor de benoeming van de leden van het dagelijks bestuur of het directiecomité zijn materies die statutair kunnen worden geregeld.6 Hoewel men er vanuit gaat dat de statuten de algemene vergadering of de raad van bestuur aanwijzen als het tot benoeming bevoegde orgaan, belet de tekst van de wet niet dat het recht tot benoeming, aanbeveling of bezwaar aan werknemers(vertegenwoordigers) toekomt.