6.5.2.2 De vordering die gesecureerd is door meerdere borgen

Het komt voor dat meerdere borgen zich verbinden voor dezelfde schuld. In dat geval bepalen zekerheidsgevers en -nemer, of Mitbürgschaft, Nachbürgschaft of Rückbürgschaft van toepassing is op hun rechtsrelatie. Van Mitbürgschaft (medeborgen) wordt gesproken als meerdere borgen in staan voor dezelfde hoofdschuld, hetzij gemeenschappelijk, hetzij onafhankelijk.1 Daarbij maakt het niet uit of ze gelijktijdig of op verschillende momenten, of met kennisgeving of zonder kennisgeving jegens elkaar de borgtocht zijn aangegaan.2 De medeborgen worden geacht hoofdelijk aansprakelijk te zijn in de zin van § 421 BGB. Dit betekent dat de schuldeiser naar eigen inzicht een medeborg kan aanspreken voor de gehele schuld of een deel daarvan. Door middel van de schakelbepaling § 774(2) BGB wordt de interne verhouding tussen de medeborgen beheerst door § 426 BGB.3

Vervult een medeborg de prestatie aan de schuldeiser geheel of deels, dan verkrijgt hij samen met de hoofdvordering op de schuldenaar ook de rechten die de schuldeiser heeft tegen de (andere) medeborgen (§§ 412, 401 (1) BGB). De medeborgen zijn echter alleen aan te spreken voor hetgeen medeborgen onderling moeten bijdragen, gelijk aan de interne verhouding bij hoofdelijke schuldenaren (§§ 774 (2), 426 BGB).4 Dat wil zeggen dat de draagplicht voor gelijke delen in beginsel wordt geacht te gelden.

Stel: twee borgen, A en B, zijn ieder voor de volledige vordering ad € 100.000 aan te spreken. Borg A betaalt de vordering aan de schuldeiser. A heeft nu een vordering op de hoofdschuldenaar van € 100.000 en bij betalingsonmacht van de hoofdschuldenaar op borg B een vordering van € 50.000. Borg A mag dan verhaal halen op borg B voor zover hij boven zijn aandeel heeft betaald. Eén en ander zolang er geen alternatieve draagplichten zijn afgesproken. Wil Borg B een afwijkende verdeling dan moet hij dit stellen en bewijzen.5 Daarnaast kan een borg ook bij deelbetalingen regres nemen op zijn medeborgen. Wanneer een medeborg een deel van de borgtocht betaalt aan de schuldeiser, kan hij van zijn medeborgen regres verlangen, zelf wanneer zijn deelbetaling onder zijn aandeel blijft. Voorwaarde is wel dat de hoofdschuldenaar nog betalingsmachtig is en er nog niet is vastgesteld in welke omvang de borgen definitief worden aangesproken.6 Is de hoofdschuldenaar daarentegen betalingsonmachtig, dan beperkt de regresaanspraak zich tot het gedeelte dat het aandeel van de borg overstijgt.7

Naast de Mitbürgschaft worden ook de Nachbürgschaft en de Rückbürgschaft dikwijls toegepast bij de borgtocht. Om te voorkomen dat de schuldeiser zijn vordering niet kan verhalen wanneer (ook) de borg in betalingsonmacht verkeert, kan een Nachbürgschaft-overeenkomst (achter borgtochtovereenkomst) worden afgesloten. De schuldeiser komt met de achterborg een zekerheidstelling overeen waarbij de achterborg zich verbindt om in voorkomend geval de verbintenis van de borg na te komen. Bij betaling van de achterborg aan de schuldeiser, komt hem ingevolge § 774(1) BGB diens vordering toe.8

Waar de Nachbürgschaft het belang van de schuldeiser dient, wordt de Rückbürgschaft overeengekomen ten behoeve van de borg. De Rückbürgschaft is een vorm van borgtocht waarbij de borg zekerheid verkrijgt voor zijn regresvordering (§ 774 BGB) op de hoofdschuldenaar. Wanneer de hoofdschuldenaar niet betaalt en de borg wordt aangesproken door de schuldeiser, krijgt de borg een regresvordering op de hoofdschuldenaar. Dikwijls blijft de borg met lege handen achter omdat de hoofdschuldenaar failliet is. De borg kan zekerheid creëren door met een Rückburge overeen te komen dat hij, in een dergelijk geval, op hem regres mag nemen.9