3.2 Een woord vooraf

Voor het onderhavige onderzoek heb ik uitgebreid studie gedaan naar het Amerikaanse federale effectenrecht en daarbij zijn mij zowel sterke als zwakke punten opgevallen. Gelet op de prominente plaats in dit onderzoek van het Amerikaanse effectenrecht en gelet op de uitgebreide rechtsvergelijkende beschouwingen die ik hieraan wijd in Deel IV en Deel V, veroorloof ik mij op deze plaats – zij het beknopt – twee sterke punten en één zwak punt te noemen.

Een eerste sterk punt vind ik de wijze waarop in het Amerikaanse effectenrecht beleidsmatige afwegingen een rol spelen en dan met name de wijze waarop deze afwegingen worden geëxpliciteerd. Vooral in de federale rechtspraak valt op dat rechters er absoluut niet voor terugdeinzen policy considerations expliciet in hun oordeel te betrekken. Dat spreekt mij aan, omdat op deze wijze rechtspolitieke keuzes die aan een bepaald rechterlijk oordeel ten grondslag kunnen liggen, openlijk worden bediscussieerd. Dat draagt bij aan de legitimatie van het desbetreffende rechterlijk oordeel. Vergelijk ik deze wijze van rechtsvinding en rechterlijke motivering met de wijze waarop Nederlandse rechters tot een oordeel komen en de wijze waarop rechterlijke uitspraken bij ons worden gemotiveerd, dan bekruipt mij het gevoel – en ook dat veroorloof ik mij te zeggen – dat diezelfde beleidsmatige afwegingen en rechtspolitieke keuzes in Nederlandse rechterlijke uitspraken nogal eens worden verdoezeld. Overigens ziet men in de Amerikaanse (juridische) literatuur een vergelijkbare (voorname) rol weggelegd voor policy considerations. In bijna ieder Law Review-artikel worden de relevante beleidsafwegingen openlijk bediscussieerd en het zijn vaak diezelfde beleidsafwegingen – in plaats van de juridische dogmatiek – die de desbetreffende auteur(s) tot een bepaalde conclusie voeren. Ook dat is een wezenlijk verschil met het Nederlandse recht. Weliswaar is in Nederlandse rechtsgeleerde artikelen ook niet zelden aandacht voor policy considerations, maar dat laat onverlet dat de analyse toch veelal positiefrechtelijk van aard is en dat voor de wijze van redeneren de heersende doctrine vaak leidend is.

Een tweede sterk punt vind ik de wijze waarop in het Amerikaanse effectenrecht gebruik wordt gemaakt van inzichten uit de financieel- economische wetenschap. Dat is in de eerste plaats heel duidelijk terug te zien in de Amerikaanse literatuur. In veel artikelen worden bevindingen en/of hypotheses uit de financieel-economische literatuur als uitgangspunt genomen en vervolgens wordt daar in de juridische analyse dan op voortgeborduurd. De methodologie die daarbij wordt gehanteerd is veelal rechtseconomisch van aard. Hierbij valt op dat de vooraanstaande financieel-economische tijdschriften tot de standaard vakliteratuur lijken te behoren van menig rechtsgeleerd auteur.1 Deze wijze van multidisciplinaire rechtsbeoefening spreekt mij aan, omdat het effectenrecht bij uitstek een terrein is waar enige kennis van (de werking van) financiële markten onontbeerlijk is. Ik ben bang dat zonder (gebruikmaking van) deze kennis (effectenrecht)juristen door beoefenaars van de financieel- economische wetenschap niet snel serieus genomen worden. Dit laatste is iets waar juristen – die zich een normatief oordeel aanmeten over hoe financiële markten moeten worden gereguleerd – toch op z’n minst naar zouden moeten streven. Gelet op de wijze waarop in veel juridische artikelen gebruik wordt gemaakt van inzichten en resultaten uit de financieel-economische literatuur en de wijze waarop financieel-economische concepten en theorieën in de juridische analyse worden verdisconteerd, is overigens de vraag gerechtvaardigd of men hier nog wel kan spreken van ‘rechtsgeleerde’ of ‘juridische’ literatuur en van ‘rechtsgeleerde’ of ‘juridische auteurs’. Veel artikelen zijn zodanig technisch van opzet, dat de indruk ontstaat van doen te hebben met een geheel eigen tak van sport. Een tak van sport die multidisciplinair is ingericht, waarin beleidsanalyse de boventoon voert en die in de verste verte niet te vergelijken is met de rechtswetenschap zoals wij die in Nederland beoefenen.

Het verschijnsel dat gebruik wordt gemaakt van inzichten en concepten uit de financieel-economische wetenschap, beperkt zich overigens niet tot de literatuur. Ook bij de wetgever2 en in de rechtspraak3 is te zien dat men – zeer waarschijnlijk in navolging van de literatuur – open staat voor ontwikkelingen in de financieel-economische wetenschap. Ik ervaar dit als zeer positief, omdat ik denk dat rechtsregels – en de rechtspolitieke keuzes die aan deze regels ten grondslag liggen – op deze wijze beter kunnen worden onderbouwd.

Maar ik heb ook een punt van kritiek. Dit punt is vermoedelijk de keerzijde van de zojuist genoemde sterke punten. Mijn punt van kritiek is dat in het Amerikaanse recht minder aandacht lijkt te bestaan voor en/of minder waarde lijkt te worden gehecht aan – wat ik noem – dogmatische zuiverheid en consistentie in de gehanteerde terminologie. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het – in § 3.5.5 te bespreken – begrippenpaar transaction causation/loss causation. In vrijwel iedere rechterlijke uitspraak en in vrijwel ieder juridisch artikel krijgt dit begrippenpaar steeds weer een (net iets) andere invulling. Mijns inziens werkt dat complicerend en vertroebelend. Een goed begrip van de (op zichzelf toch al) lastige causaliteitsvragen die zich op het terrein van securities fraud voordoen, is namelijk gebaat bij een consistente terminologie en een consistent gebruik van de onderliggende juridische concepten. Zolang van een consistent conceptueel raamwerk geen sprake is, wordt gemakkelijk langs elkaar heen gepraat en verliest de inhoudelijke analyse van de relevante causaliteitsvragen aan scherpte. Dit gebrek aan dogmatische scherpte vind ik duidelijk een minder sterk punt.