IV.C.8.3 De 1% -regel als instructienorm voor "bovenmatigheid'? Art.4:60 letter a BW?

Nu in de wet een in beginsel heldere beloningsregel is opgenomen voor de executeur, kan de vraag opkomen ofde 1%-regel ook als instructienorm zou kunnen dienen voor het hiervoor aan de orde gestelde vraagstuk: vergoedingslegaat en/of liberaliteit. Dit zou men in theorie weliswaar ook met de oude art 4:10 6 8-regel gedaan kunnen hebben, doch met de criteria 'ontvangsten'en 'uitgaven' was hier in de praktijk geen beginnen aan. Art. 4:1068 oud BW zou als norm zonder meer onwerkbaar geweest zijn. Hoeveel 'ontvangsten' en 'uitgaven' zijn er bij de afwikkeling van de gemiddelde nalatenschap? Onder het nieuwe recht hoeven wij ons deze vragen in beginsel niet meer te stellen. Daar hebben we de 1%-norm voor. Maar is het wel reeel om hier van uit te gaan? Er kunnen genoeg bijzondere omstandigheden zijn, die in het concrete geval een andere norm rechtvaardigen. Daar komt bij dat de Hoge Raaddoor zijn formulering nog genoeg ruimte gaf voor een 'hoge' beloning zonder dat mijns inziens gelijk van 'vrijgevigheid'gesproken hoeft te worden. De Hoge Raadgaf immers, zoals hiervoor gezien, aan de rechtbank de opdracht mee om te onderzoeken of er tussen de als beloning toegekende som en de lasten en bezwaren aan de opdracht van de erflater een zo grote onevenredigheid bestaat dat die som, geheel of gedeeltelijk, niet anders dan als een liberaliteit kan worden aangemerkt. Niet zomaar een onevenredigheid, maar een 'zo grote onevenredigheid, dat het niet anders kan dan'. Ik zou hier nog in durven te lezen 'echt' niet anders kan dan. Nog anders gezegd: een 'stevige' beloning maakt nog geen 'vrijgevigheid'. Deze gedachte zien wij ook terug in de Duitse literatuur:1

Een indicator voor een 'erhebliche Abweichung' is derhalve een beloning die meer dan 1,5 x de vergoeding volgens de tabel bedraagt. Indien de Testamentsvollstrecker hiervoor geen reden kan aangeven - die bijvoorbeeld ook bij een rechter zou standhouden - spreekt men in beginsel van een 'unange-messene' Vergutung. De Duitse tabellen gelden als het 'minimale', zodat een hogere vergoeding op zich nog geen'unangemessene' hoeft te zijn.2

In hoeverre de 'unangemessene' Vergutung in Duitslandvervolgens fiscale gevolgen heeft, zal in het fiscale hoofdstuk behandeld worden.

Men zou de forfaitaire 1% norm uit de wet in combinatie met de gedachte van de 'erhebliche Abweichung' uit de Duitse literatuur door hun eenvoud in de praktijk goed kunnen hanteren als 'bewijsregel', zij het dat in de Nederlandse verhoudingen het ijkpercentage lager ligt dan het Duitse tabelpercentage. Bij beloningen boven de 1,5 x 1% = 1,5% van het 'vermogen van erflater op diens sterfdag' mag men mijns inziens van de executeur verwachten dat hij 'tekst en uitleg' geeft waarom in zijn ogen geen sprake is van 'vrijgevigheid'. Echter nogmaals: een 'stevigere' beloning dan 1,5% van het vermogen van erflater op diens sterfdag maakt niet zonder meer dat er sprake is van 'vrijgevigheid', maar zou mijns inziens in het kader van het vraagstuk 'loon naar werken' of 'vrijgevigheid' wel een omkering van de bewijslast tot gevolg kunnen hebben.

Wat het Duitse recht betreft verwijs ik nog naar een fictie in de 'Insolvenz-verordnung' om een correctie op de vergoeding van de Testamentsvollstreckung aan te kunnen brengen. Het betreft § 324(1) sub 6, waarin geregeldis dat als 'Masseverbindlichkeiten' alleen gelden:

Hier wordt derhalve de 'bovenmatigheid' teruggebracht tot 'zakelijke verhoudingen'. Hiermee wordt voorkomen dat de erflater door het toekennen van een 'bovenmatige vergoeding' deTestamentsvollstrecker bevoordeelt ten opzichte van andere nalatenschapsschuldeisers. Het bovenmatige gedeelte kan niet meer als 'op de nalatenschap verhaalbare schuld' aangemerkt worden. Men wil zo het 'austrocken'3 van de nalatenschap voorkomen voor bijvoor-beeldde legitimaire portie. Bij ons is een correctiemogelijkheidgelegen in de regeling 'van het spel met de letters' als bedoeld in art. 4:7 BW. Zo wordt voor de berekening van de legitimaire massa geen rekening gehouden met het executeurloon in de zin van art. 4:7 lid 1 letter d BW, maar wel met de kosten van vereffening van art. 4:7 lid1 letter c BW. Men zou kunnen stellen dat vanuit het materiele gezichtspunt bekeken op grondvan art. 4:7 BW schulden van de nalatenschap 'gehergroepeerd' kunnen worden na ontmaskering van de ware aard. Ook een vorm van 'erfrechtelijke geslotenheid.' Zo kan bijvoor-beeldop een getransformeerde executeurbeloning art. 4:117 lid 3 BW van toepassing worden. Op grond van de quasi-overeenkomstgedachte neem ik overigens aan dat ook op de 'echte' beloning materialiter reeds een soortgelijke regel als bijvoorbeeldneergelegdin art. 4:117 lid3 BW van toepassing is, aansluiting zoekende bij een'echte'overeenkomst.

Perrick merkt overigens op dat de wet niet bepaalt wie het executeurloon verschuldigd is.4 Dit is mijns inziens op zich niet nodig als men executele, zoals ik, als een quasi-overeenkomst ziet, waarbij erflater de opdrachtgever is. Op grondvan de quasi-saisine komt met een redelijke wetstoepassing de beloning dan naar rato van de erfdelen voor rekening van de erfgenamen. Wie het daar moeilijk mee heeft kan nog altijd aansluiting zoeken bij art. 4:117 lid 3 BWop grond van de gedachte dat een beloning niets anders is dan een species-legaat. Voor de aansprakelijkheid voor de beloning wijs ik naar art. 4:120 BWen art. 4:182 BW 'per analogiam' met het bekende opstapje van art 3:77 BW.

Wat de gedachte van de wettelijke beloningsregel als instructienorm betreft (al dan niet met een 'Abweichung'), wijs ik eveneens op een interessante in art. 4: 60 letter a BW neergelegde regeling, die sterk doet denken aan onder meer de Franse proportionaliteitstoets, en die mijns inziens ook als een algemeen beginsel in de onderhavige problematiek te gebruiken is:

We zien hier het fenomeen vergoedingslegaat in de wet, we zien hier de koppeling van de maatstaf aan het vermogen van erflater, en we zien hier enige marge ('met inachtneming echter zowel van [...] als [...]'). Een werkbare regel, waarbij men zou kunnen stellen dat in concreto de wetgever bij wijze van fictie als basisregel 1% als beloning voor executeurs in gedachten had. Hof Leeuwarden5 heeft recentelijk, op 9 mei 2007, een arrest gewezen over art. 4:60 letter a BW, waarbij het ging om een vergoedingslegaat aan een 'verdacht' persoon in de zin van art. 4:59 BW. Interessant is dat het Hof in dit kader de term 'wanverhouding' gebruikt die ons doet denken aan het arrest van de Hoge Raad uit 1905.Voorts wordt gesproken van een 'redelijke verhouding tot de verleende dienst (in casu van het regelen van de begrafenis)' en van de 'objectieve randvoorwaarden'. Het enkele feit dat een begrafenisondernemer ingeschakeld wordt, wil nog niet zeggen dat de legataris minder gedaan heeft dan van hem werd verwacht. Oftewel:

En voorts moet niet alleen naar de omvang van de werkzaamheden gekeken worden, maar ook naar de aard van de werkzaamheden. Er moest overigens gepeild worden naar de omstandigheden van het maken van de uiterste wilsbeschikking. Een leerzaam arrest met ongetwijfeldreflexwerking naar de beloning van de executeur.