10.2.4 Belangenafweging

In het voorgaande is duidelijk geworden dat in zowel de ‘bevelsbeslissing’ (par. 10.2.1, stap 3), de ‘tenuitvoerleggingsbeslissing’ (par. 10.2.2, stap 1) als de beslissing over de opheffing van de schorsing (par. 10.2.3) een belangenafweging besloten ligt. Dergelijke belangenafwegingen zijn complexe exercities. De rechter moet immers veelsoortige belangen afwegen, waarbij een gemeenschappelijke schaal in eerste opzicht lijkt te ontbreken (lees: het probleem van incommensurabiliteit). Om de rechter zich hiervan bewust te maken en hierbij te helpen, is in paragraaf 3.4 een model geïntroduceerd voor een methodisch doordachte, kinder- en mensenrechtenconforme belangenafweging in het kader van de rechterlijke besluitvorming inzake de voorlopige hechtenis.

Dit model1 komt er kort gezegd op neer dat de rechter allereerst de relevante belangen dient te selecteren, waarbij kan worden gedacht aan strafvorderlijke belangen, belangen van persoonlijke vrijheid van de minderjarige, belangen van een eerlijk proces en pedagogische belangen van vroegtijdig ingrijpen. Vervolgens dient de rechter de geselecteerde belangen zo concreet mogelijk te definiëren op basis van de feiten en omstandigheden van het geval, waarna de rechter de geselecteerde en concreet gedefinieerde belangen opdeelt in twee clusters: ‘publieke belangen die met de voorlopige hechtenis worden gediend’ en ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’. Hierbij dienen de ‘publieke belangen die met voorlopige hechtenis worden gediend’ voort te vloeien uit de – door het EHRM aanvaardbaar geachte – wettelijke gronden op basis waarvan het bevel tot voorlopige hechtenis is afgegeven (lees: strafvorderlijke belangen). Het cluster ‘belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ kan – aan de hand van de kinderrechtelijke notie ‘belang van het kind’ en de in paragraaf 3.4.4.3 geformuleerde vuistregels – worden gevuld met de geselecteerde en concreet gedefinieerde belangen die zijn te herleiden tot de categorieën belangen van persoonlijke vrijheid, belangen van een eerlijk proces en pedagogische belangen van vroegtijdig ingrijpen (zie par. 3.4.5.1).

De rechter kan deze geclusterde belangen vervolgens afwegen door eerst in kaart te brengen op welke (clusters van) belangen inbreuk zou worden gemaakt als de voorlopige hechtenis wel/niet zou worden bevolen c.q. tenuitvoergelegd en wat de (hypothetische) gevolgen daarvan zijn. Op basis daarvan dient de rechter de ernst van de inbreuk op die belangen te bepalen. Alvorens daadwerkelijk tot een afweging te kunnen komen, zal de rechter vervolgens eerst (de inbreuken op) de belangen commensurabel moeten maken. Dit kan de rechter doen door een gemeenschappelijk gezichtspunt te bepalen. Een dergelijk gezichtspunt kan in dit verband worden gevonden in de ‘mensenrechtelijke schade’ die het wel/niet bevelen c.q. tenuitvoerleggen van voorlopige hechtenis met zich zal brengen.2 Als de rechter dit gezichtspunt hanteert, zal hij de eerder vastgestelde ernst van de inbreuk op de belangen als het ware ‘vertalen’ naar c.q. duiden in termen van concrete ‘mensenrechtelijke schade’ (zie par. 3.4.5.2).

In deze benadering komt de rechterlijke belangenafweging inzake de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte niet zozeer neer op een afweging van uiteenlopende belangen, doch op een vergelijking van de (ernst van de) ‘mensenrechtelijke schade’ die – afhankelijk van de te nemen beslissing – het bevelen versus niet-bevelen van voorlopige hechtenis, het tenuitvoerleggen versus schorsen van voorlopige hechtenis, dan wel het opheffen versus niet-opheffen van de schorsing met zich kan brengen. Bij deze afweging c.q. vergelijking geldt als uitgangspunt dat in abstracto de individuele belangen van de minderjarige verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten zwaarder wegen dan de publieke belangen die worden gediend met voorlopige hechtenis, tenzij in het concrete geval de inbreuk op de publieke belangen door het achterwege laten van (tenuitvoerlegging van) voorlopige hechtenis meer ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert dan de inbreuk op de individuele belangen van de minderjarige verdachte door (tenuitvoerlegging van) voorlopige hechtenis. Slechts dan zal de rechter kunnen beslissen tot het bevelen, dan wel tenuitvoerleggen (lees: niet-schorsen of opheffen van de schorsing) van de voorlopige hechtenis (zie par. 3.4.5.3).