4.2.4 Hoeveel ruimte neemt de rechter

Indien de opvatting van Bakker1 gevolgd wordt, biedt de redelijkheid en billijkheid weinig ruimte aan de rechter, omdat het (uitsluitend) gezien moet worden als een gedragsnorm die voor de (proces)partijen geldt. Hij ziet het toepassen van deze open norm dan ook gelijk aan het toepassen van objectief recht:

Deze opvatting wordt in dit proefschrift niet gedeeld. Uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van artikel 6:2 BW kan worden opgemaakt dat de wetgever de redelijkheid en billijkheid (eveneens3) heeft bedoeld als een door de rechter te hanteren open norm:

Niet alleen heeft de wetgever beoogd ruimte te geven aan de rechters, de rechters nemen die ruimte ook in de praktijk. Beide aspecten kunnen worden gezien in de uitwerking van de redelijkheid en billijkheid in de rechtspraktijk. Volgens Wolters vult de rechtspraak over de redelijkheid en billijkheid deze open norm in en hij stelt dat het redelijk en billijk is om vast te houden aan precedenten. De invloed van de rechtspraak op de werking van de redelijkheid en billijkheid blijkt uit de mate waarin rechters verwijzen naar andere rechtspraak.5

In dit proefschrift wordt niet het standpunt ingenomen dat de redelijkheid en billijkheid geen gedragsnorm is (zoals gezegd blijkt zoveel al uit de wet; artikel 6:2 lid 1 BW). Maar wel wordt de mening gedeeld van hen (waaronder Schelhaas6) die de redelijkheid en billijkheid ook als een door de rechter te hanteren c.q. in te vullen norm zien.

De volgende vraag die voorligt is welke mate van ruimte de redelijkheid en billijkheid de rechter biedt (en of de rechter deze ruimte neemt) bij verschillende toepassingen van deze open norm. Het gaat hier om de mate van ruimte die een rechter heeft om aan de hand van alle omstandigheden in vrijheid te oordelen wat hij geraden acht ten aanzien van een aan hem voorgelegde casus. Is de rechter gebonden aan strikte toetsingsmaatstaven of bestaat er meer ruimte dan dat?

De rechter heeft met de redelijkheid en billijkheid ruimte genomen, waar deze uit hoofde van andere wetsartikelen niet leek te bestaan, in de precontractuele fase. Partijen gingen er, voorafgaand aan de rechtspraak op dit punt, niet van uit dat er al een verbintenis ontstaat voordat de overeenkomst is gesloten. De rechter heeft zich daar ruimte toegekend waar het partijen is afgenomen. Het is de Hoge Raad die in feite de wettelijke open norm zo heeft ingekleurd dat partijen op enig moment niet meer vrij zijn zich terug te trekken uit de onderhandelingen. Dit is een rechterlijke interpretatie van de open norm in kwestie. Zoals eerder naar voren gebracht, heeft de Hoge Raad hier in feite uitvoering gegeven aan de functie van de open norm die de wetgever onder meer bedoeld heeft, te weten nadere regulering op praktijkniveau.

De rechters lijken zich wel uitsluitend binnen de door de Hoge Raad gestelde kaders te begeven en nemen op dat punt dus geen extra ruimte (zie voor een meer uitgebreide uiteenzetting van voornoemd arrest paragraaf 3.2.4.1).

Bij het leerstuk van de precontractuele fase speelt ook de vaststelling van de hoogte van een schadevergoeding een rol. Dit dient, als hiervoor geen objectieve maatstaven voorhanden zijn, door de rechter plaats te vinden ‘ex aequo et bono’ (toewijzing naar billijkheid). Dit beginsel is vastgelegd in artikel 6:97 BW:

Als een schadevergoeding aan de orde is als gevolg van het terugtrekken van een van de contractspartijen, dan speelt bij het bepalen van de hoogte van die schadevergoeding de redelijkheid en billijkheid dan ook (opnieuw) een rol. De rechter houdt in dat geval rekening met alle omstandigheden van het geval. Dit geeft de rechter (nog) meer beoordelingsruimte.

Zonder dat de kaders voor het vaststellen van de hoogte van de vergoeding vaststaan, hebben de rechters veel ruimte bij het vellen van hun oordeel. Ten aanzien van de precontractuele fase bestaan wel enige kaders, nu de Hoge Raad aan de tweede fase het negatieve contractsbelang heeft gekoppeld (dat, zoals in paragraaf 3.2.4.1 is benoemd, ook gederfde winst door een misgelopen contract met een derde kan bevatten en in de literatuur wordt gekoppeld aan een onrechtmatige daad) en aan de derde fase het positieve contractsbelang heeft gekoppeld.7

Aanmerkelijk minder ruimte bestaat wanneer sprake is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechter heeft op dit vlak weinig vrijheid: er is sprake van een hoge drempel, te weten het onaanvaardbaar zijn dat een partij zich op zijn recht beroept. Voorbeelden hiervan zijn het in paragraaf 4.2.2.3 aan bod gekomen leerstuk ‘misbruik van bevoegdheid’ en het in strijd met de redelijkheid en billijkheid vasthouden aan nakoming van een gemaakte afspraak.

De wetgever heeft hier in feite de ruimte van de rechter beperkt door het opnemen van het woord ‘onaanvaardbaar’ en erop te wijzen dat dit een terughoudende toepassing van verder dezelfde open norm betreft:

De jurisprudentie toont deze terughoudendheid onder meer bij de uitspraken die zien op de afweging of in bepaalde gevallen een beroep op artikel 7:272 respectievelijk 7:295 BW misbruik van bevoegdheid c.q. recht oplevert9. De jurisprudentie waarin misbruik van bevoegdheid c.q. recht wordt aangenomen lijkt uitsluitend te bestaan uit de gevallen waarin een huurder enkel feitelijke verweren voert, die door de rechter in eerste aanleg zijn afgedaan, en derhalve geen juridisch verweer heeft. De verhuurder heeft daarnaast een zwaarwegend belang bij de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring. Meer divers is de rechtspraak over de gevallen waar een beroep op huurbescherming in een meer brede context (bijvoorbeeld daar, waar beide partijen een tijdelijke huurovereenkomst voor ogen hadden, maar de huurder zich op de afgesproken einddatum beroept op huurbescherming en niet vertrekt) onaanvaardbaar wordt geacht. Maar ook daar is het uitgangspunt dat de huurder recht heeft op huurbescherming, tenzij de hoge drempel van de onaanvaardbaarheid genomen kan worden.

De hoge drempel die wordt opgeworpen zien we ook terug in de in paragraaf 4.1 geschetste casus waarin de rechtbank, ondanks het lijden van aanzienlijk verlies door de huurder, de (exploitatie)verplichtingen van de huurder niet opzijzette. Der rechter neemt hier weinig ruimte: hij heeft slechts een beperkte vrijheid anders te oordelen dan partijen zijn overeengekomen.

Ook het buiten werking stellen van een huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden biedt de rechter weinig ruimte bij het toepassen van de redelijkheid en billijkheid. Een voorbeeld daarvan betreft een arrest Hoge Raad 20 februari 199810:

In de situatie waarop de verhuurder zich op zijn recht wenst te beroepen maar de huurder meent dat die regel terzijde moet worden geschoven, bijvoorbeeld op een contractueel verbod tot onderverhuur, is de toets even zwaar en daarmee de ruimte van de rechter even beperkt. Volgens Jacobs11 heeft een rechter pas die ruimte als het vasthouden aan het verbod door de verhuurder grenst aan misbruik van bevoegdheid.

De vraag is of de toets van de redelijkheid en billijkheid om eventuele onaanvaardbaarheid vast te stellen hetzelfde is, als de huurovereenkomst niet een verbod of toestemming regelt. Ofwel: indien het een onderwerp betreft waarin niet in de huurovereenkomst is voorzien (en het om een wettelijke regeling gaat). Een voorbeeld daarvan is een verzoek om contractsoverdracht. Voor een 290-huurder is in de wet bepaald op welke voorwaarden een indeplaatsstelling door een huurder kan worden afgedwongen. Die toets wordt in beginsel niet bepaald door de redelijkheid en billijkheid, maar door de in artikel 7:307 BW opgenomen voorwaarden. Indien hier niet aan wordt voldaan, of er is sprake van overige bedrijfsruimte of woonruimte12, zijn een huurder en diens gewenste opvolger aangewezen op artikel 6:159 BW. Werkt de verhuurder niet mee, dan kan de rechter om vervangende machtiging voor contractsoverdracht worden gevraagd. De toets die de redelijkheid en billijkheid biedt lijkt hier niet wezenlijk anders te zijn dan in de voornoemde gevallen: in beginsel staat het de verhuurder vrij in te stemmen met de contractsoverdracht of zijn toestemming te onthouden. Een rechter zal een weigering door de verhuurder in dit geval opzij kunnen zetten, indien de weigering naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Toch is het denkbaar dat een rechter die over een dergelijk verzoek om machtiging moet oordelen en in de huurovereenkomst een bepaling ziet staan dat contractsoverdracht altijd verboden is, nog terughoudender is.

Binnen de beperkte ruimte die de rechter heeft, kan hij wel optimale vrijheid creëren door de norm van de redelijkheid en billijkheid te toetsen aan de hand van ‘alle omstandigheden van het geval’. Zie bijvoorbeeld de Hoge Raad in een arrest van 19 april 199613:

Een ander voorbeeld betreft de kantonrechter Tilburg (als voorzieningenrechter)14, die oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg stond dat een huurachterstand van twaalf maanden15 de ontruiming van het gehuurde (vooruitlopend op ontbinding van de huurovereenkomst) tot gevolg had. De kantonrechter overwoog dat de omstandigheden van dit specifieke geval rechtvaardigden dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een ontbinding/ontruiming blokkeerde. Die omstandigheden bestonden uit een plan van de huurster om haar schuldeisers af te betalen alvorens de huurder haar onderneming zou staken. Aan het plan werkten de bank, leveranciers en een accountant mee en een tot dit plan behorende opheffingsuitverkoop leverde tot dan toe hoopvolle resultaten op. Door dit plan meende de kantonrechter dat ook de verhuurder (als een van de schuldeisers) belang had bij het – tijdelijk – voortzetten van de huurrelatie. Overigens had de verhuurder onvoldoende aangetoond over een nieuwe huurder te beschikken. Was dit anders, dan zou het denkbaar zijn dat de afweging van de kantonrechter anders zou zijn geweest.

Zoals eerder opgemerkt wordt met behulp van ‘alle omstandigheden van het geval’, de (beperkte) ruimte die de rechter heeft optimaal benut.

Er bestaat nagenoeg geen ruimte voor de rechter bij het uitleggen van een (huur)overeenkomst. Bij het toepassen van de zogenoemde cao-norm16 is immers het geschreven woord leidend en bij toepassing van het Haviltex-criterium17 dient de bedoeling van partijen gevolgd te worden. Dit maakt de rechter minder vrij in zijn beslissing. De vraag ‘wat is een redelijke uitleg van de overeenkomst’ wordt immers bepaald door het antwoord op de vraag ‘wat hebben partijen bedoeld overeen te komen’.