4.2 Omschrijving burgerlijke en handelszaken

De EEX-V° en het Verdrag zijn alleen van toepassing op burgerlijke en handelszaken (art. 1 EEX-V°Nerdrag), ook vaak genoemd het materiële toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag. Ook art. 1 Haags Forumkeuzeverdrag beperkt het materiële toepassingsbereik van het verdrag tot 'burgerlijke en handelszaken' .1 Uit art. 1 EEX-V°/ Verdrag noch art. 1 Haags Forumkeuzeverdrag volgt echter op welke wijze de term `burgerlijke en handelszaken' moet worden geïnterpreteerd en naar welk recht de betekenis ervan moet worden uitgelegd.2 De inhoud van het begrip 'burgerlijke en handelszaken' is niet eenduidig in het recht van de EG lidstaten (EEX-V°) of verdragsluitende staten (Verdrag). Evenmin blijkt uit verdragen waarbij deze landen partij zijn, wat onder burgerlijke en handelszaken moet worden verstaan» Het begrip `burgerlijke en handelszaken3 in enerzijds EEX-V°Nerdrag en anderzijds het Haags Forumkeuzeverdrag heeft evenmin een gelijke betekenis.

Het Hof van Justitie heeft mede gelet op de uiteenlopende interpretaties geoordeeld dat 'burgerlijke en handelszaken' in de zin van art. 1 EEX-V°Nerdrag een autonoom begrip is.4 Ik zal thans kort ingaan op de inhoud van dit autonome begrip 'burgerlijke en handelszaken'. Ik betrek daarbij ook jurisprudentie over de EG Betekeningsverordening, omdat het toepassingsbereik van deze verordening eveneens is beperkt tot `burgerlijke en handelszaken' en dit begrip op gelijke wijze moet worden uitgelegd5 Volgens het Hof van Justitie dient het begrip 'burgerlijke en handelszaken' te worden uitgelegd aan de hand van (1) de doelen en (2) het stelsel van EEX-V°Nerdrag enerzijds, alsmede (3) de algemene beginselen van alle rechtsstelsels van de EG lidstaten respectievelijk verdragsluitende staten anderzijds.6 Dit oordeel van het Hof van Justitie verplaatst het probleem gedeeltelijk en lost het ten dele op. Hierna zal ik dat uitleggen.

Wat zijn de doelen van het EEX-V°Nerdrag? Een van de voornaamste doelen van het Verdrag kan worden afgeleid uit art. 293 EG: de vereenvoudiging van de procedures voor erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken. De EEX-V° is bovendien gebaseerd op art. 65 EG dat beoogt de justitiële samenwerking tussen de EG staten in burgerlijke zaken te bevorderen voor zover nodig voor de werking van de interne markt. EEX-V°Nerdrag omvat echter meer en regelt ook de directe bevoegdheid. Voor de EEX-V° vloeit dat voort uit art. 65 EG, maar voor EEX en EVEX kan dat slechts indirect worden gebaseerd op art. 293 EG, omdat een uitdrukkelijke bevoegdheid daartoe ontbreekt.

De doelstellingen komen uitdrukkelijk voor in de préambule van het Verdrag: vergroting van de rechtszekerheid, regeling van de bevoegdheid in internationaal verband en vergemakkelijking van de procedures tot erkenning en tenuitvoerlegging. In de EEX-V° worden als doelstellingen genoemd, de goede werking van de interne markt waarvoor mede een vrij verkeer van vonnissen nodig is. In dat kader zullen eenvormige bevoegdheidsregels tot stand dienen te komen. Ook dient de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen te worden vereenvoudigd.7 De EEX-V° heeft derhalve blijkens de considerans een duidelijke tweeledige doelstelling die geldt voor alle belangrijke burgerlijke en handelszaken, met uitzondering van bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden.8 Voor invulling van het begrip 'burgerlijke en handelszaken' zijn deze doelstellingen echter niet erg behulpzaam. Mijns inziens kan hieruit slechts een aanwijzing worden gevonden dat een ruime uitleg voor de hand ligt, omdat uitzonderingen slechts gelden in 'bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden '.9

Het stelsel van de EEX-V° en het Verdrag biedt evenmin weinig houvast om de inhoud van het begrip 'burgerlijke en handelszaken' beter te begrijpen. De verdeling van EEX-V°Nerdrag in directe bevoegdheidsregels en regels over erkenning en tenuitvoerlegging zegt niets over het antwoord op de vraag: wanneer is sprake van een burgerlijke of handelszaak? Uit art. 5 sub 4 EEX-V°Nerdrag kan worden afgeleid dat de vordering van een beledigde partij binnen het toepassingsbereik valt en derhalve ook het oordeel van een strafrechter in een burgerlijke zaak.10 Uit art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kan evenmin iets worden afgeleid, behalve dat het moet gaan om een overeenkomst. Wat zou het oordeel zijn geweest in de zaak Staat der Nederlanden/Rllffer,11 indien de staat met Rftffer een forumkeuze was overeengekomen waarbij een neutrale (dat wil zeggen niet Nederlandse of Duitse) rechter was aangewezen? Brengt de forumkeuze de zaak toch onder het toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag?

Een bevestigend antwoord op de vraag lijkt niet de betere oplossing. Ten eerste gaat deze oplossing voorbij aan het Eurocontrol-arrest,12 omdat het Hof van Justitie de hoofdovereenkomst beslissend achtte voor het antwoord op de vraag of sprake was van een burgerlijke of handelszaak. Ten tweede druist dit antwoord in tegen de tekst van art. 1 EEX-V°Nerdrag, dat de interpretatie van een 'burgerlijke of handelszaak' losmaakt van de aard van het gerecht waar de vordering aanhangig is. Art. 1 EEX-V°/ Verdrag ziet op de onderliggende materie en beoordeelt deze vervolgens autonoom.13 De eerste twee aangereikte hulpmiddelen, te weten de doelen en het stelsel van EEX-V°Nerdrag, bieden derhalve weinig aanknopingspunten voor omschrijving van het autonome begrip 'burgerlijke en handelszaken'.

De doelstellingen noch het stelsel van de EEX-V° noch het verdrag bieden veel houvast voor een interpretatie van 'burgerlijke en handelszaken'. Voor de uitleg van de term `burgerlijke en handelszaken' zal daarom de nadruk moeten liggen op een onderzoek naar de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels worden gevonden.14 De algemene beginselen zijn immers het derde hulpmiddel dat het Hof van Justitie heeft genoemd om vast te stellen of het gaat om een burgerlijke of handelszaak.15

Dat is geen praktische oplossing voor de rechtspraktijk. De nationale rechter wordt immers gedwongen een rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar de inhoud van de rechtsstelsels van de EG lidstaten c.q. verdragsluitende staten teneinde de grootste gemene deler te vinden. Het Hof van Justitie heeft dit derde hulpmiddel niet verder uitgewerkt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie16 blijkt dat het grijze gebied zich vermoedelijk met name bevindt op de grens van het burgerlijke recht en het bestuursrecht. Ook voor forumkeuze lijkt dit gebied het meest interessant. In hoeverre is een forumkeuze waarbij een staat, overheidslichaam of publiekrechtelijke instelling partij is, onderworpen aan EEX-V°, EEX of EVEX?

Bij het vaststellen van de scheidslijn tussen enerzijds burgerlijke en handelszaken en anderzijds bestuursrechtelijke zaken gebruikt het Hof van Justitie nog een leidraad, die mijns inziens samenhangt met het verbod om het karakter van de vordering te beoordelen aan de hand van de aard van het gerecht. Leidraad17 is de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de procespartijen of het onderwerp van het geschil. Deze criteria zijn in de jurisprudentie nog niet geheel uitgewerkt. Aanwijzingen over de uitleg zijn daarentegen reeds voor handen. Duidelijk lijkt te zin dat betrokkenheid van een overheid niet gauw leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een burgerlijke of handelszaak.18

Het Hof van Justitie heeft in de reeds aangehaalde jurisprudentie19 steeds geoordeeld dat geen sprake is van een burgerlijke of handelszaak, indien de overheidsinstantie volgens de algemene beginselen20 krachtens overheidsbevoegdheid handelt. Het handelen krachtens overheidsbevoegdheid wordt verordenings c.q. verdragsautonoom beoordeeld.21 Hierover bestond lange tijd twijfel, omdat uit de arresten LTU/Eurocontrol22 en Staat der Nederlanden/Rdffer23 werd afgeleid dat de vraag of krachtens overheidsbevoegdheid werd gehandeld, diende te worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijke nationale recht.24 Het Hof van Justitie overwoog in de arresten Steenbergen/Baten,25 PFA/Staat der Nederlanden,26 Freistaat Bayern/Blijdenstein,27 Frahuil/Assitalia28 en Lechouritou/Duitsland29 dat het handelen krachtens overheidsbevoegdheid dient te worden onderzocht aan de hand van de rechtsbetrekking tussen partijen alsmede de grondslag en wijze van het instellen van de rechtsvordering.

Ter verduidelijking geef ik thans enige voorbeelden die houvast kunnen bieden voor een goed begrip van het koppel 'burgerlijke en handelszaken'. In het arrest LTU/ Eurocontrol30 oordeelde het Hof van Justitie dat een overheid krachtens overheidsbevoegdheid handelt, indien het overheidslichaam bijdragen incasseert die een particulier is verschuldigd krachtens gebruik van diens installaties en diensten, in het bijzonder indien het gebruik verplicht en exclusief is. Het Hof van Justitie wees erop dat in dat geval de hoogte van de bijdragen, berekeningswijzen en de inningsprocedures eenzijdig werd vastgesteld.

In de lijn van dit arrest is bijv. de 'huurovereenkomst' met een Belgische gemeente van een parkeervak voor het parkeren van een auto een burgerlijke of handelszaak.31 De overheid maakt gebruik van het eigendomsrecht van het parkeervak en de automobilist stemt in met de huur (voor korte duur) van dit gemeentelijke eigendom door zijn auto op het parkeervak van de gemeente te plaatsen. Het verschil met het Eurocontrol-arrest is dat het gebruik van het parkeervak niet verplicht is. De automobilist besluit vrijwillig om zijn auto in het parkeervak te plaatsen in plaats van bijv. in een (privé-)parkeergarage. Daarom kan het Eurocontrol-arrest in deze situatie niet worden gebruikt om te stellen dat geen sprake is van een burgerlijke of handelszaak. Het EEX-V°Nerdrag is anders dan in het Eurocontrol-arrest van toepassing.32 Bevestiging hiervoor kan worden gevonden in het arrest VKVHenkel waarin het Hof van Justitie onder meer doorslaggevende achtte dat het onderwerp van het geschil privaatrechtelijke betrekkingen betroffen, ook al heeft VKI een semi-publieke ro1.33

In het arrest Staat der Nederlanden/Rllffer34 handelde de overheid in tegenstelling tot het vorige voorbeeld uit hoofde van overheidsbevoegdheid. In dat arrest35 overwoog het Hof van Justitie dat het EEX wel van toepassing kan zijn op een geschil tussen een overheidsinstantie en een particulier. Het opruimen van een wrak door de Staat krachtens een volkenrechtelijke verplichting (Eems Dollard Verdrag) en bepalingen van nationaal recht waarbij de Staat het beheer van onder meer vaarwater is toevertrouwd (Wrakkenwet), is echter geen 'burgerlijke of handelszaak'. Het Hof van Justitie constateert dat bevoegdheden en verplichtingen van de Staat krachtens de Wrakkenwet in overeenstemming zijn met algemene beginselen in de verdragsluitende staten.36 Mijns inziens kon dit onderzoek naar de aard van de vordering van de Staat in het licht van de wettelijke stelsels van de verdragsluitende staten nauwelijks tot een andere conclusie voeren, omdat geen ander rechtsstelsel van de oorspronkelijke verdragsluitende staten deze vordering als een burgerlijke of handelszaak beschouwde. Hetzelfde was het geval in het arrest Lechouritou/Duitsland, omdat de vorderingen van eisers betrekking hadden op vergoeding van schade die zou zijn geleden door vergeldingsoperaties van het Duitse leger in de Tweede Wereldoorlog. Militaire operaties zijn typische uitingen van staatssoevereiniteit, omdat zij eenzijdig en dwingend worden ondernomen en onderdeel uitmaken van het buitenlandse en defensiebeleid van staten.37

De arresten Gemeente Steenbergen/Baten,38 PFA/Staat der Nederlanden,39 Freistaat Bayern/Blijdenstein40 en Frahuil/Assitalia41 hebben verduidelijkt dat in één geschil de overheidsinstantie meer dan één hoedanigheid kan hebben. De rechter dient bij meer dan één hoedanigheid onderscheid te maken en iedere hoedanigheid te toetsen aan art. 1 EEX-V°Nerdrag. In PFA/Staat der Nederlanden ging het bijv. om de publiekrechtelijke douaneschuld enerzijds en de (accessoire) borgtochtovereenkomst anderzijds.42 Valt het geschil buiten het toepassingsbereik, dan zal de nationale rechter zijn commuun internationaal privaatrecht toepassen (inclusief de bepalingen over forumkeuze). Bij erkenning of tenuitvoerlegging zal de rechter geen verlof krachtens EEX-V°Nerdrag kunnen verlenen voor het gedeelte dat buiten het toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag valt. De toetsing door de rechter kan derhalve leiden tot een splitsing van de zaak. Het Hof van Justitie lijkt bijv. in de zaak PFA/Staat der Nederlanden te neigen naar een privaatrechtrechtelijke verhouding (borgtochtovereenkomst) tussen PFA en de Staat die valt binnen het toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag.43

Overheidsdiensten die diensten aanbieden aan particulieren op min of meer commerciële basis en die niet te maken hebben met het uitoefenen van overheidsgezag, vallen derhalve onder burgerlijke en handelszaken. Voorbeelden: onderwijs,44 ziekenhuizen, culturele diensten (theater etc). Een beperking vloeit voort uit het arrest Staat der Nederlanden/Rtiffer, omdat het Hof van Justitie daarin heeft geoordeeld dat vergoedingen voor het gebruik van installaties en diensten geen 'burgerlijke of handelszaak' is indien het gebruik verplicht en exclusief is.45 Met name voor Belgische en Franse juristen is de ruime uitleg van 'burgerlijke en handelszaken' verrassend, omdat zulke geschillen in deze landen door de administratieve rechter plegen te worden berecht. Ook zij zullen (in internationale geschillen) rekening moeten houden met EEX-V°/ Verdrag en derhalve met een forumkeuze in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.46

Een forumkeuze in een convenant met de overheid, is echter eerder het resultaat van onderhandelingen, waarbij de overheid na onderhandelingen tot een compromis raakt met betrokkenen zonder zijn overheidsbevoegdheid (formeel) te gebruiken. Gezien deze achtergrond dient mijns inziens te worden aangenomen dat het meestal gaat om een burgerlijke of handelszaak, tenzij de overheid in het convenant zijn overheidsbevoegdheid heeft gebruikt. Ik acht de achtergrond - vaak publiekrechtelijk dan ook niet doorslaggevend, omdat het convenant een civielrechtelijke overeenkomst is.47 Een forumkeuze in een convenant valt daarom onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.

`Burgerlijke en handelszaken' zijn - concluderend - op te vatten als een autonoom begrip dat voornamelijk moet worden uitgelegd aan de hand van de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels worden gevonden. De doelen en het stelsel van EEX-V°Nerdrag bieden daarbij weinig houvast. Bij dit onderzoek moet worden gekeken naar de aard van de rechtsbetrekkingen en het onderwerp van het geschil. Toetssteen bij de scheidslijn tussen burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken is: Handelt de overheidsinstantie in de rechtsstelsels van de EG lidstaten (EEX-V°) respectievelijk verdragsluitende (Verdrag) staten krachtens overheidsbevoegdheid actum iure imperii') of op gelijke voet als particulieren (` actum iure gestionis')?48