17.4.3.1 Het fiduciaverbod

Overdachten ten titel van beheer zijn in de loop van de geschiedenis op vele manieren vormgegeven.1 Een belangrijke inperking van de mogelijkheden dienaangaande is ingevoerd met het huidige Burgerlijk Wetboek, meer specifiek het daarin opgenomen fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. Dat heeft de toepassingsmogelijkheden van deze rechtsfiguur namelijk ingekaderd in het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Een goed begrip van de rechtsfiguur aandelenoverdracht ten titel van beheer is sindsdien niet mogelijk zonder dat gesloten stelsel voor ogen te houden.

Kort gezegd, kennen we sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek slechts de goederenrechtelijke rechten eigendom en een gelimiteerd aantal beperkte rechten die kunnen worden afgesplitst van het eigendom.2 De rechtsfiguur overdracht ten titel van beheer zou dit systeem ondermijnen voor zover er goederenrechtelijk effect zou kunnen toekomen aan de afspraken omtrent het beheer van het overgedragen goed. Dat zou immers de mogelijkheid geven om andere beperkte rechten te creëren dan de wetgever voor ogen stond. Het fiduciaverbod dient ertoe dat te voorkomen. Het fiduciaverbod staat echter niet in de weg aan de gelding van niet-goederenrechtelijke afspraken of regels omtrent het beheer van een over te dragen zaak.3 Naar het huidige Burgerlijk Wetboek bestaat een (rechtsgeldige) overdracht ten titel van beheer derhalve uit een volledige eigendomsoverdracht waarbij tegelijkertijd een niet-goederenrechtelijk beheersregime wordt gevestigd.4

Geldt het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten ook voor de ondernemingskamer? De heersende leer in de literatuur is dat dit wel het geval is.5 Ik sluit me daarbij aan. Voor de ondernemingskamer is geen rol weggelegd als creator van niet door de wetgever gecreëerde beperkte rechten.6 De ondernemingskamer kreeg weliswaar reeds voor de invoering van het fiduciaverbod de bevoegdheid om aandelen ten titel van beheer over te dragen bij wijze van eindvoorziening,7 maar uit de wetsgeschiedenis is niet af te leiden dat de wetgever daarmee een uitzondering op het fiduciaverbod heeft beoogd in die zin dat de ondernemingskamer nog steeds naar oud Burgerlijk Wetboek aandelen ten titel van beheer zou kunnen overdragen.8 Daarbij merk ik op dat de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen, dateert van ná de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek,9 terwijl er geen reden is om te veronderstellen dat de wetgever daarmee een uitzondering op het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten heeft beoogd.10 Het fiduciaverbod is bovendien geen regel die tussen de rechtspersoon en de bij haar organisatie betrokkenen ‘als zodanig’ geldt en dus geen regel die bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen ter zijde kan worden geschoven.11