2.5 Het is altijd de mens die handelt

In veel gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is een kwestie van vertegenwoordiging aan de orde, waarbij de bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht, maar de vennootschap uiteindelijk tekortschiet in haar verplichtingen jegens haar contractuele wederpartij, al dan niet omdat verhaal van de vordering wordt gefrustreerd. Dat is duidelijk terug te zien in de standaardoverweging voor deze gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid, kenbaar uit onder meer het arrest Ontvanger/Roelofsen.1 Hoewel ook andere omstandigheden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW kunnen leiden, wordt met name gedacht aan gevallen waarin de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dat wil zeggen een verbintenis is aangegaan of (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar (wettelijke of) contractuele verplichtingen niet nakomt. Voor wat betreft dit tweede geval bedenke men dat in de regel het bestuur in eerste instantie de vennootschap heeft verbonden en vervolgens niet zijn (vertegenwoordigings)bevoegdheid aanwendt om aan de desbetreffende verbintenissen uitvoering te geven. De bestuurder kon handelen of ingrijpen, maar deed dat niet. Eenzelfde gedachte is terug te zien in gevallen van aandeelhoudersaansprakelijkheid. Onder omstandigheden kan de moedervennootschap worden verweten dat zij niet heeft gehandeld of ingegrepen bij de dochter, waar dat wel had gemoeten.2 In de literatuur wordt thans bij gevallen van concernaansprakelijkheid een accentverschuiving beschreven, die neigt naar aansprakelijkheid in verband met de (potentiële) ingrijpmacht van de moedervennootschap.3

De aan bestuurders verweten gedragingen spitsen zich toe op daden van vertegenwoordiging, terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap die verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, dan wel de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor geleden schade. Worden bestuurders daarentegen aangesproken op grond van artikel 2:248 BW, dan is de beleidsbepaling onderwerp van geschil. Aan de orde is immers de vraag of en in hoeverre het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De tekst van deze bepaling impliceert reeds dat een oordeel wordt gevormd over een samenstel van handelingen, het geheel van doen en nalaten, de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd of haar beleid heeft bepaald.

Bij het beoordelen van de aansprakelijkheid is echter steeds sprake van de volgende kenmerkende eigenschap. De mate waarin de handelende (rechts)persoon het in zijn macht heeft (gehad) om, gelet op zijn positie binnen de vennootschap, het nadeel bij derden, al dan niet als gevolg van een faillissement, te voorkomen. De bestuurder die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap een verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden, kan het daardoor ontstane nadeel van de derde voorkomen door de vennootschap die verplichting niet te laten aangaan. Wanneer de vennootschap een verplichting is aangegaan, en de middelen of mogelijkheden heeft om deze verplichting na te komen, dan heeft de bestuurder het in zijn macht om die nakoming al dan niet te bewerkstelligen of toe te laten. Als het orgaan dat de dagelijkse leiding heeft over de vennootschap, haar vermogen beheert en het vennootschappelijk belang dient te behartigen, verkeert het bestuur in de positie om de continuïteit van de vennootschap te waarborgen en te bewerkstelligen dat zij haar verplichtingen nakomt. In deze eigenschap is naar mijn mening een groeiend besef terug te zien van de omstandigheid dat de rechtspersoon weliswaar een zelfstandig rechtssubject is, maar zijn wil steeds door natuurlijke personen wordt bepaald en hij voor zijn handelen volledig van deze natuurlijke personen afhankelijk is. Wanneer die natuurlijke personen niet handelen waar zij dat zouden moeten of wel handelen waar zij dat hadden moeten nalaten, terwijl voor hen de als daarvan te lijden schade voorzienbaar was, is een schadevergoedingsplicht naar verkeersopvatting gerechtvaardigd. Rechtspersoonlijkheid is niet heilig. Daarin is dan ook de verbinding tussen aansprakelijkheid en beleidsbepaling gelegen. Het bestaan van rechtspersoonlijkheid laat de eigen verantwoordelijkheid van de handelende mens onverlet.