3.3.6 De persoonlijke perceptie van partijen

Dan de tweede vraag: in hoeverre speelt de persoonlijke perceptie van partijen een rol? Hierop had één van de klachten betrekking die Shell in het arrest Shell/Van Esta Tjallingii tegen het arrest van het hof had gericht. De Hoge Raad kon zich hieromtrent — als gezegd — om cassatietechnische redenen niet uitlaten.1 Toch meen ik dat de perceptie van partijen met betrekking tot hetgeen van belang wordt geacht, wel degelijk een rol kan spelen, mits die perceptie bij de wederpartij bekend was of redelijkerwijs bekendheid daarmee aan de kant van de wederpartij kan worden aangenomen. Blijkt bijv. tijdens onderhandelingen dat één van partijen in het bijzonder hecht aan het opnemen van een mediationclausule in het contract op het punt van de geschillenbeslechting of is zijn wederpartij uit eerdere onderhandelingen bekend dat aan het opnemen van een dergelijke clausule door zijn wederpartij grote waarde wordt gehecht, dan mag hij er niet zonder meer vanuit gaan dat het punt van de geschillenbeslechting, hoewel wellicht in geobjectiveerde zin niet een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, ook in het concrete geval als een punt van ondergeschikt belang moet worden gekwalificeerd. Of, anders gezegd: de wetenschap dat kennelijk voor de onderhandelingspartner overeenstemming over de wijze van geschillen-beslechting, hoewel wellicht niet objectief behorend tot de essentialia van de te sluiten overeenkomst, van groot belang is, staat eraan in de weg dat, zolang over de wijze van geschilbeslechting nog geen overeenstemming bestaat, het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen kan postvatten.

Een schoolvoorbeeld uit de praktijk is te vinden in de redenering van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 31 januari 2006 (Roompot/ Efteling).2In de casus die aan deze uitspraak ten grondslag lag, onderhandelden Efteling en Roompot over, zakelijk weergegeven, het realiseren van een (commerciële) verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling Park dat de naam zou moeten dragen "Efteling Droomrijk". Op enig moment werden de onderhandelingen tussen Efteling en Roompot door Efteling afgebroken omdat Efteling was gebleken dat de aandelen in Roompot in andere handen zouden komen waarmee, volgens Efteling, de continuïteit van de samenwerking niet langer gewaarborgd zou zijn. De aandelen zouden namelijk in overwegende mate in handen van een financieringsmaatschappij komen, wier "core business", aldus Efteling, primair van financiële aard is en niet is gericht op het opzetten, ontwikkelen en exploiteren van projecten als Droomrijk, dat het onderwerp vormde van de besprekingen tussen Efteling en Roompot. De website van de betreffende investeringsmaatschappij bevestigde, aldus nog steeds Efteling, dat beeld, onder meer doordat er op stond aangegeven dat de investeringsmaatschappij haar investeringsdoelen binnen twee tot vijf jaar wilde bereiken. Roompot vond dit argument onvoldoende valide en stelde dat, zo al geen overeenkomst van opdracht tussen haar en Efteling was tot stand gekomen, er in elk geval sprake was van een situatie waarin het Efteling niet meer vrij stond de onderhandelingen met Roompot eenzijdig af te breken nu er, aan de zijde van Roompot, sprake was van totstandkomingsvertrouwen. Het argument dat de gezagsverhoudingen binnen Roompot gewijzigd waren en dat voor Roompot duidelijk had behoren te zijn dat het voor Efteling een heel belangrijk punt was dat die gezagsverhoudingen juist niet, althans niet op deze wijze, zouden wijzigen, zodat in de gegeven omstandigheden bij Roompot geen totstandkomings-vertrouwen kon ontstaan, werd door Roompot niet gehonoreerd. Het hof overweegt echter:

Anders gezegd: Roompot had, aldus het hof, moeten beseffen dat het bereiken van definitieve wilsovereenstemming over een zogenaamde "change of controlclause", die de rechten van partijen regelt bij wijzigingen in de gezagsverhouding van in dit geval Roompot, voor Efteling een absoluut wezenlijk punt was en dat, zonder dat dit punt afdoende zou zijn geregeld, er aan de zijde van Roompot geen totstandkomingsvertrouwen zou kunnen bestaan. Dit arrest geeft m.i. treffend aan waarop ik doel bij de relevantie van de persoonlijke perceptie van partijen wanneer het gaat om het antwoord op de vraag in hoeverre rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen kan postvatten.

Het gaat er dus telkens om wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben mogen begrijpen ter zake van hetgeen voor de ander belangrijke punten in het onderhandelingsproces zijn naast de punten die objectief tot de essentialia van de overeenkomst mogen worden gerekend. M.i. kan op dit punt aansluiting worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest De Ruijterij/MBO.3 De casus die aan dit arrest ten grondslag lag, wordt meer uitvoerig beschreven in hfdst. 5. Ik volsta er in dit hoofdstuk mee om te wijzen op een van de klachten die tegen de overwegingen van het hof waren aangevoerd en die er, volgens de Hoge Raad, terecht vanuit ging dat, in het geval dat bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. 's Hofs arrest gaf; aldus de Hoge Raad, geen grond voor de veronderstelling dat het hof van een andere opvatting zou zijn uitgegaan.

Van de eerste door de Hoge Raad aangebracht nuancering (de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen) noem ik als voorbeeld de situatie waarbij één van partijen laat weten bijzonder te hechten aan opname van een mediationclausule in het contract als wijze van geschillenbeslechting. Blijkt dit of is zijn wederpartij uit eerdere onderhandelingen bekend dat aan het opnemen van een dergelijke clausule door zijn wederpartij grote waarde wordt gehecht, dan mag hij er niet zonder meer vanuit gaan dat het punt van de geschillenbeslechting, hoewel wellicht in geobjectiveerde zin niet een wezenlijk onderdeel van het contract, in het concrete geval als een punt van ondergeschikt belang moet worden gekwalificeerd. Bij de tweede nuancering die de Hoge Raad aanbrengt (rekening dient ook gehouden te worden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij), zou bijv. gedacht kunnen worden aan de situatie waarbij een grote Europese oliemaatschappij onderhandelt over een concessie op het continentale plat van een kleine Zuid-Amerikaanse Staat. Ook al blijft dit tussen de oliemaatschappij en haar wederpartij onuitgesproken, evident is dat de wijze van geschillenbeslechting in dergelijke overeenkomsten een belangrijk punt is, zodat de Zuid-Amerikaanse Staat, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de oliemaatschappij, niet lichtvaardig zal mogen aannemen dat het ontbreken van de overeenstemming op dit punt voor de oliemaatschappij geen breekpunt in de onderhandelingen kan zijn.