Hof Den Haag, 09-07-2024, nr. 200.311.508/01

2. CULIMER HOLDING B.V.,

beide gevestigd te Rotterdam,

3. BEIJING CULIMER SEAFOOD IM- EXPORTING CO. LTD.,

gevestigd te Peking, China,

verweersters in principaal beroep,

appellanten in incidenteel beroep,

advocaat: mr. S.L. Haanschoten, kantoorhoudende te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk [appellante], Culimer Europe, Culimer Holding en Culimer China genoemd. Verweersters in principaal beroep/appellanten in incidenteel beroep zullen gezamenlijk worden aangeduid als Culimer c.s.

In deze zaak vordert de (ex-)werkgeefster van de (ex-)werkneemster schadevergoeding. De werkneemster voerde het algemene dagelijkse management van een vestiging in China. De werkgeefster verwijt haar dat zij via een eigen onderneming in China in concurrentie is getreden met de werkgeefster waardoor de werkgeefster schade heeft geleden. Beoordeling of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van de werkneemster en het verlies van de kans dat de werkgeefster dezelfde transacties als de onderneming van de werkneemster had kunnen realiseren. Beoordeling van schade.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- het arrest van dit hof in het incident ex artikel 351 Rv. en artikel 235 Rv. van 11 oktober 2022 en de daarin genoemde stukken;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel, met producties.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 12 maart 2024. Bij die gelegenheid hebben de genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken toegestuurd: Culimer c.s. een akte indienen aanvullende productie (met een productie), [appellante] een akte uitlating producties (met producties). Daarnaar gevraagd, hebben beide advocaten bevestigd dat het hof deze met het oog op de mondelinge behandeling toegestuurde stukken als een voortzetting van het partijdebat kan beschouwen.

Bij tussenvonnis van 15 oktober 2021 heeft de kantonrechter onder 2 (2.1 t/m 2.8) een aantal feiten als vaststaand vermeld. Tegen de vermelding onder 2.1 is grief 1 in principaal beroep gericht. De klacht van [appellante] houdt in dat met de weergave de aandelen tot uitdrukking wordt gebracht dat Culimer Holding 100% van de aandelen in Culimer China zou houden en dat dat niet juist is. Bij deze klacht heeft [appellante] geen belang omdat, zoals hierna zal blijken, het voor de beoordeling van het hoger beroep niet uitmaakt of het nu wel of niet gaat om 100% van de aandelen in Culimer China. Het hof zal niettemin aan de klacht tegemoetkomen door aan de weergave toe te voegen “(geheel of ten dele)” respectievelijk door in plaats van “de aandelen” te vermelden “die aandelen”. Omtrent de overige feiten bestaat geen geschil, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Culimer-groep bestaat uit verschillende vennootschappen die zich onder meer bezighouden met de internationale handel in zeevruchten.

Culimer Europe stuurt vanuit Nederland de handel centraal aan. [betrokkene 1] is gevolmachtigde van Culimer Europe (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 1] directeur).

Culimer China is een tussenkantoor van de groep in China. Culimer China koopt voor de Culimer-groep onder meer garnalen in uit Vietnam en zalm en king crab uit Chili.

Culimer Holding houdt (geheel of ten dele) de aandelen in Culimer Europe en Culimer China.

Tot 22 juni 2020 werden de aandelen in Culimer China (geheel of ten dele) gehouden door het op 1 oktober 2018 gefailleerde Culimer B.V. Per 22 juni 2020 heeft de curator van Culimer B.V. die aandelen in Culimer China overgedragen aan Culimer Holding.

Indirect aandeelhouder van Culimer Holding en bestuurder van Culimer China is [betrokkene 2] (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 2] adviseur).

[appellante] was sinds 2006 in dienst van een vennootschap van de Culimer-groep, aanvankelijk Culimer B.V. Per 14 november 2018 is [appellante] in dienst getreden van Culimer Europe. Uit hoofde van deze dienstbetrekking(en) voerde [appellante], die de Chinese taal goed beheerst, goeddeels in die taal het algemene dagelijkse management van Culimer China. [appellante] woont in en werkt vanuit Nederland. Zij heeft ook een aantal jaren vanuit China gewerkt. Haar ‘westerse’ voornaam is [voornaam].

De grootste klant van Culimer China was vanaf 2013 Ocean Doyen International Trade Co. Ltd., ook aangeduid als Beijing Kangyu Deije International Trade Co. Ltd (hierna: Ocean Doyen). Omstreeks 2019/2020 hebben Culimer c.s. vernomen dat [appellante] en haar vader de aandelen in Ocean Doyen houden. De vader van [appellante] is als bestuurder van Ocean Doyen geregistreerd.

Culimer c.s. hebben onderzoek gedaan naar de handelwijze van [appellante] rondom transacties waarbij Ocean Doyen betrokken was. Zij hebben vervolgens aan [appellante] verweten dat zij, in strijd met haar arbeidsovereenkomst, via Ocean Doyen in concurrentie trad met Culimer c.s. door in een keten van koopovereenkomsten Ocean Doyen als tussenkoper onder Culimer China te positioneren, waarbij Ocean Doyen garnalen kocht van Culimer China en doorverkocht aan afnemers in China en daarbij een winstmarge realiseerde die Culimer China zelf had kunnen realiseren als [appellante] het ertoe had geleid dat Culimer China rechtstreeks aan deze afnemers had verkocht zonder tussenkomst van Ocean Doyen.

Op 7 juli 2020 heeft Culimer Europe [appellante] op staande voet ontslagen. Ook heeft zij tegen [appellante] aangifte van oplichting en fraude gedaan.

Bij beschikking van 30 april 2021 van de kantonrechter te Rotterdam is het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld. Deze beschikking is onherroepelijk geworden.

Bij akte van 3 december 2020 heeft mr. R.C. Steenhoek in zijn hoedanigheid van curator van het gefailleerde Culimer B.V., voor zover deze vennootschap een vordering zou hebben op [appellante], deze vordering overgedragen aan Culimer Europe. Culimer Europe heeft deze cessie aanvaard. Bij deurwaardersexploot van 4 december 2020 is de brief van mr. Haanschoten waarin deze cessie werd medegedeeld aan [appellante] betekend.

De vordering van Culimer c.s. waarover de kantonrechter uiteindelijk heeft geoordeeld, hield in, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellante] zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van USD 847.819,94 wegens misgelopen winst op de handel in garnalen en USD 92.000,- wegens misgelopen orders king crab, te vermeerderen met de wettelijke rente.

In reconventie vorderde [appellante] voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van Culimer c.s. niet zouden worden toegewezen, veroordeling van Culimer c.s. tot opheffing van de ten laste van [appellante] gelegde beslagen.

Bij eindvonnis van 18 maart 2022 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 390.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling. De kantonrechter heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, kan als volgt samengevat worden weergegeven:

- De arbeidsovereenkomst van [appellante] met Culimer Europe bevatte een verbod op werkzaamheden gelijk aan of naar de aard gelijk aan de werkzaamheden van Culimer Europe en een verplichting zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. [appellante] is tijdens haar dienstverband met Culimer Europe als manager van Ocean Doyen commercieel actief geweest op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en heeft dat voor haar werkgeefster verzwegen. Zij heeft, als manager en commercieel belanghebbende bij Ocean Doyen, Culimer China garnalen voor Ocean Doyen laten inkopen, deze vervolgens doorverkocht met een marge en aldus winst gegenereerd voor Ocean Doyen. Ook heeft zij in diezelfde hoedanigheid rechtstreeks voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab gedaan bij een leverancier die ook aan Culimer China leverde en heeft die producten met een marge verkocht. Zij heeft daarmee het verbod overtreden en zich niet als een goed werkneemster gedragen.

- [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten voor garnalen te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend. Ook valt niet in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die [appellante] voor Ocean Doyen heeft gedaan. De kantonrechter gaat daarom uit van de mogelijkheid van schade.

- Als [appellante] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan (dus Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan), dan had Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld moeten zien te verkrijgen. Die kans heeft zij door het handelen van [appellante] niet gehad. Of Culimer China de marges had kunnen realiseren zonder Ocean Doyen als tussenschakel en of zij zelf de bestellingen king crab had kunnen doen bij Isla del Rey, moet tot uitdrukking komen in de bepaling van de grootte van die kans, dus in de schadeberekening.

- De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 op eigen kracht voldoende afzetmogelijkheden voor garnalen zou hebben kunnen vinden met een winstverwachting als door Culimer c.s. gesteld, hangt af van het antwoord op de vraag of het voor Culimer China in overigens gelijke omstandigheden vanaf 2013 tot juli 2020 mogelijk was geweest om zonder tussenkomst van Ocean Doyen klanten te bedienen en zo ja, van de daarmee te verwachten omzet, kosten en uiteindelijke winst. De kantonrechter taxeert de grootte van die kans, rekening houdend met een aantal, voor een belangrijk deel onzekere, factoren op 50%. De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 door Ocean Doyen (niet als tussenschakel, maar rechtstreeks) geplaatste orders voor king crab zelf bij Isla del Rey had kunnen plaatsen, taxeert de kantonrechter op 100%.

- voor de periode sedert 14 november 2018 neemt de kantonrechter aan dat de schade is geleden door Culimer Europe (sinds die datum de werkgeefster van [appellante]). Voor de periode vanaf 2013 tot 14 november 2018 moet Culimer B.V. geacht worden de schade te hebben geleden. Aan de vereisten voor een geldige cessie van de vordering van Culimer B.V. aan Culimer Europe is voldaan.

- De kantonrechter stelt het bedrag van de misgelopen winst op garnalen schattenderwijs vast op USD 650.000,- en schat de schade daarom op 50% daarvan, dus op USD 325.000,-. Het bedrag van de misgelopen orders king crab stelt de kantonrechter schattenderwijs vast op USD 65.000,-. Omdat de grootte van de kans hier was getaxeerd op 100%, is het bedrag van € 65.000,- toewijsbaar. In totaal wordt daarom een bedrag van USD 390.000,- toegewezen.

- De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 18 november 2020.

- Omdat Culimer c.s. en [appellante] over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.

- De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering van [appellante] is ingesteld, is niet in vervulling gegaan zodat daarop niet hoeft te worden beslist.

Tegen de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van [appellante] tot schadevergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen (bij vonnissen van respectievelijk 15 oktober 2021, 24 december 2021 en 18 maart 2022) komt [appellante] op met acht grieven. Zij concludeert, kort gezegd, tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van Culimer c.s., tot toewijzing van haar reconventionele vordering en tot veroordeling van Culimer Europe tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden eindvonnis zal zijn geïnd (met wettelijke rente), en met veroordeling van Culimer c.s. in de kosten van beide instanties.

Culimer c.s. hebben in incidenteel beroep twee grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 24 december 2021. Hun conclusie strekt ertoe dat het hof de grieven van [appellante] zal verwerpen en [appellante] zal veroordelen tot betaling van USD 796.000,-, met veroordeling van [appellante] in de kosten.

[appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Culimer c.s. in incidenteel beroep, met veroordeling van Culimer c.s. in de kosten.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

Aandeelhouderschap van Culimer B.V.

Grief 1 van [appellante] is (zie hiervoor onder 3.1) gericht tegen de vermelding in het vonnis van 15 oktober 2002 onder 2.1 dat Culimer Holding de aandelen houdt in Culimer China, waarmee volgens [appellante] tot uitdrukking is gebracht dat het om 100% van de aandelen in Culimer China zou gaan, hetgeen onjuist is. Zij wijst erop dat in het verslag van de curator in het faillissement van Culimer B.V. is opgenomen dat Culimer B.V. deels juridisch eigenaar zou zijn van de aandelen in Culimer China die aan Culimer Holding zijn overgedragen. Dat brengt volgens [appellante] mee dat vergoeding van eventuele schade in de vorm van gemiste marges niet voor 100% gevorderd kon worden door het gefailleerde Culimer B.V. en derhalve ook niet door Culimer Europe na de cessie van de gepretendeerde vordering.

[appellante] ziet er bij deze klacht aan voorbij dat het hier niet gaat om schade van Culimer B.V. als (mede)aandeelhouder van Culimer China, maar om schade waarvan de kantonrechter in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.10 heeft overwogen dat Culimer B.V. deze “in lijn met het voorgaande” moet worden geacht te hebben geleden, dat wil zeggen op dezelfde wijze als waarop Culimer Europe sedert 14 november 2018 schade heeft geleden. De vordering van Culimer B.V. tot schadevergoeding is in zijn geheel overgedragen aan Culimer Europe. Zoals onder 3.1 is overwogen, mist [appellante] daarom belang bij grief 1 in principaal beroep.

Tekortkoming [appellante] en toerekenbaarheid

In grief 2 in principaal beroep keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) en Culimer Europe en zich daarmee niet als een goed werkneemster heeft gedragen.

Voor zover [appellante] dat oordeel bestrijdt met een verwijzing naar het concurrentiebeding, dat is beperkt tot de Benelux landen, faalt de grief. Hetzelfde geldt voor zover [appellante] naar voren brengt dat de door haar ontplooide nevenwerkzaamheden geschiedden ter bescherming van de belangen van Culimer China en daarom niet kunnen gelden als wanprestatie en evenmin als een inkleuring van enige onrechtmatigheid. Deze verweren stuiten in de rechtsverhouding tussen Culimer Europe en [appellante] reeds af op het gezag van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter van 30 april 2021 waarop Culimer c.s. een beroep hebben gedaan. Daarin heeft de kantonrechter overwogen dat [appellante] het verbod op nevenwerkzaamheden heeft geschonden, dat [appellante] haar overtreding van het verbod niet kan rechtvaardigen zoals zij dat doet (‘de bedrijfsbelangen van Culimer Europe zijn door haar werkzaamheden juist gediend geweest’), dat het eigenmachtige handelen van [appellante] niet strookt met haar positie als werkneemster, die in gezagsverhouding met haar werkgeefster stond en dat deze schending zich niet verdraagt met de eisen van goed werknemerschap. Wat de rechtsverhouding tussen Culimer B.V. en [appellante] betreft, onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat [appellante], los van het nevenwerkzaamhedenbeding, als goed werkneemster was gehouden de belangen van Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) te behartigen en dat zij dat niet heeft gedaan door als manager van Ocean Doyen commercieel actief te zijn op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en dit te verzwijgen voor haar werkgeefster. Ook in de verhouding tussen Culimer B.V. en [appellante] gold dat, zoals de kantonrechter in de arbeidszaak ten aanzien van Culimer Europe heeft overwogen, de belangen van Culimer B.V. en Ocean Doyen strijdig met elkaar kónden zijn nu beide vennootschappen op hetzelfde vlak commercieel actief waren en Ocean Doyen een grote klant van Culimer China was.

[appellante] heeft nog subsidiair aangevoerd dat haar handelen haar niet kan worden toegerekend omdat het noodzakelijk was om Culimer China levensvatbaar te houden. Ook dit verweer faalt. De aan dit verweer ten grondslag gelegde stelling kan niet een beroep op artikel 6:75 BW dragen.

Grief 2 in principaal beroep is dus ongegrond.

Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is dus de tekortkoming van [appellante], erin bestaande dat [appellante] Culimer China garnalen voor Ocean Doyen heeft laten inkopen, deze vervolgens heeft doorverkocht met een marge voor Ocean Doyen en voor Ocean Doyen bestellingen heeft gedaan voor king crab en deze vervolgens met een marge heeft verkocht.

In het vonnis van 24 december 2021 onder 2.7 (“geen schade?”) heeft de kantonrechter het verweer van [appellante] besproken dat er door haar bemoeienis via Ocean Doyen in het geheel geen schade is geleden. Aan het slot van deze overweging heeft de kantonrechter overwogen uit te gaan van de mogelijkheid van schade en het verweer daarom te verwerpen. Zij heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend en dat niet valt in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die Ocean Doyen heeft gedaan. Het hof merkt het door de kantonrechter onder 2.7 besproken verweer van [appellante] aan als een betwisting van het causale verband tussen de door Culimer c.s. gestelde tekortkoming en de schade waarvan Culimer c.s. vergoeding vorderen. De tegen dit vonnis onder 2.7 gerichte grieven 3 en 4 in principaal beroep van [appellante] zal het hof daarom hierna en in dat kader bespreken.

Het standpunt van Culimer c.s. komt erop neer dat de klanten die Ocean Doyen heeft bediend, door Culimer China hadden moeten worden bediend en dat [appellante] alle bestellingen van Ocean Doyen via Culimer China had moeten laten lopen.

De kantonrechter heeft overwogen dat als [appellante] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan - dus als zij bij de bestellingen van garnalen Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen van garnalen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan - Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld, had moeten zien te verkrijgen en dat Culimer China die kans niet heeft gehad door het handelen van [appellante]. De schade bestaat volgens de kantonrechter in de waarde van de ontnomen kans. De kantonrechter heeft, zoals eerder overwogen, deze kans ten aanzien van (kort gezegd) de garnalen op 50% getaxeerd en ten aanzien van (kort gezegd) de king crab op 100%.

Garnalen

[appellante] heeft onder meer aangevoerd dat Culimer China niet de financiële middelen had om dezelfde transacties uit te voeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd, omdat daarvoor vereist was dat Culimer China de containers met garnalen zelf zou hebben kunnen voorfinancieren terwijl zij een schuld had van 1.3 miljoen euro aan Ibromar Holding B.V. De kantonrechter heeft dit verweer van [appellante] betrokken bij de bepaling van het genoemde percentage van 50%. Het hof acht dat onjuist. De strekking van het verweer van [appellante] op dit punt is immers dat, kort gezegd, de financiële situatie van Culimer China meebracht dat er voor haar (Culimer China) niet een kans verloren is gegaan door het handelen van [appellante]. Slechts indien aangenomen kan worden dat Culimer China wel de financiële mogelijkheden had om dezelfde transacties met betrekking tot garnalenleveranties uit te voeren als Ocean Doyen, kan worden gezegd dat er voor Culimer China een kans verloren is gegaan. De beoordeling hiervan hoort niet thuis bij de bepaling van de grootte van de kans en de weging van de daarvoor relevante factoren, maar bij de beoordeling of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [appellante] en het verlies van een kans dat Culimer China dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren. Grief 5 in principaal beroep is in zoverre gegrond.

Over dat condicio-sine-qua-non-verband overweegt het hof als volgt.

[appellante] heeft aangevoerd dat voor haar vanaf 2014 belangrijke beperkingen golden bij het zaken doen voor Culimer China. Zo heeft zij naar voren gebracht dat leveringen niet meer door Culimer China werden voorgefinancierd (alleen nog bestellingen van klanten met 100% vooruitbetaling), dat er geen voorraden meer werden aangehouden en dat alleen bestellingen mogelijk waren van hele containers (geen deelleveringen). Dit standpunt van [appellante] vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Ook het standpunt van [appellante] dat deze beperkingen het gevolg waren van een koerswijziging van hogerhand (in de persoon van [betrokkene 2], die vanuit zijn vennootschap Ibromar Holding B.V. niet langer meer financiële middelen aan Culimer China wilde verlenen) vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Zo hebben zij gesteld dat Culimer China voorheen voorraden aanhield, dat zij dan goederen bij de leverancier bestelde, dat zij deze zelf rechtstreeks betaalde en vervolgens probeerde deze aan allerlei partijen door te verkopen, en dat Culimer China daarvoor werkkapitaal nodig had dat onder andere werd verstrekt door Ibromar. Zij hebben ook gesteld dat dit al lange tijd anders is, dat Culimer China geen eigen voorraden meer aanhoudt en dat haar klanten rechtstreeks en vooruit betalen aan de leverancier (pleitnotities 12 januari 2021 onder 13). In hoger beroep hebben Culimer c.s. weliswaar gesteld dat alleen voor kleinere klanten voorraad werd aangehouden (memorie van antwoord onder 21), maar het hof begrijpt dat deze geringe voorraad voor het partijdebat geen rol speelt. Dat deze koerswijziging dateert van 2013/2014, derhalve in de periode dat [appellante] manager van Culimer China werd, sluit aan bij het gegeven dat er tussen 8 november 2013 en 5 juli 2014 geen transacties met betrekking tot de verkoop en levering van garnalen door Culimer Vietnam met Chinese partijen werden verricht, dus ook niet met Culimer China. De verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep dat voorfinanciering nooit is afgeschaft, zijn in strijd met bovenstaande stellingen van Culimer c.s. in de procedure en niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

[appellante] heeft eveneens aangevoerd dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de hiervoor beschreven werkwijze van Culimer China. Bij Ocean Doyen kon men, zo heeft [appellante] naar voren gebracht, uit voorraad bestellen, ook voor (veel) kleinere hoeveelheden garnalen (ook minder dan 1.000 kg per keer) en met slechts 30% vooruitbetalen door de klant voor de nagenoeg aansluitende levering. Culimer c.s. hebben de stellingen die [appellante] aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat Ocean Doyen niet alleen kleinere hoeveelheden garnalen verkocht maar óók hele containers, houdt niet een voldoende weerlegging in van het verweer van [appellante]. Het verkopen van uitsluitend hele containers was immers niet de enige beperkende voorwaarde die Culimer China stelde bij de verkoop van garnalen. Het ging om het samenstel van voorwaarden die Culimer China aan klanten stelde. Daartoe behoorde bijvoorbeeld ook de voorwaarde van 100% vooruitbetaling. Culimer c.s. hebben gesteld dat ook Ocean Doyen haar klanten gewoon liet vooruitbetalen. De producties waarnaar Culimer c.s. in dit verband hebben verwezen (“Productie Beslag 5 en Productie 4” bij inleidende dagvaarding) bieden echter juist steun aan de stellingname van [appellante] dat bij de verkoop door Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling werd verlangd. De omstandigheid dat Ocean Doyen ook garnalen leverde aan enkele grote klanten is voor de beoordeling van het hoger beroep niet van belang. Culimer c.s. hebben in hun laatste akte betoogd dat een groot deel van de leveringen door Ocean Doyen is gedaan aan klanten van Culimer China. Omdat Culimer c.s. aan deze observatie geen gevolg verbinden en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben opgemerkt dat zij niet kunnen beoordelen waarom dit is gebeurd en hoe dit de marge van [appellante] zou kunnen hebben beïnvloed, laat het hof dit punt verder onbesproken.

Aan het zojuist overwogene voegt het hof nog het volgende toe. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] als productie 10 twee ordners overgelegd met “alle contracten en facturen en ladingspapieren met betrekking tot de 38 containers”. Het betreft bescheiden betreffende de 38 containers die Ocean Doyen in totaal heeft ingekocht. Deze bescheiden zijn gerangschikt per afzonderlijke container. Het hof merkt hierbij op dat deze productie 10 is overgelegd in het incidentele beroep. Het is echter evident dat de daarin opgenomen bescheiden evenzeer van belang zijn voor de beoordeling van het principale beroep. Dat is klaarblijkelijk ook voor Culimer c.s. duidelijk geweest aangezien zij, zoals uit het voorgaande volgt, het debat óók in principaal beroep hebben voortgezet aan de hand van deze productie. Het hof heeft zich de vraag gesteld of Culimer c.s. redelijkerwijs in staat moeten worden geacht adequaat te reageren op deze nadere stukken. Het beantwoordt deze vraag bevestigend. Allereerst is van belang dat deze stukken door [appellante] op de rolzitting van 9 mei 2023 in het geding zijn gebracht terwijl op 27 juni 2023 als datum voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep is bepaald 12 maart 2024. Culimer c.s. hebben dus ruim de tijd gehad voor hun reactie. Verder is van belang dat de Chinese taal waarin een groot deel van de stukken is gesteld, voor Culimer c.s. kennelijk geen zwaarwegend beletsel is geweest. De gedetailleerde reactie van [betrokkene 1] namens Culimer c.s. bij akte indienen aanvullende productie wijst er niet op dat Culimer c.s. in deze opzichten in relevante mate zijn gehinderd in hun mogelijkheid op de stukken te reageren. Het hof is daarom van oordeel dat deze stukken Culimer c.s. in voldoende mate in staat hebben gesteld tot het geven van een gemotiveerde reactie op het betoog van [appellante] dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de werkwijze van Culimer China.

De conclusie van de voorgaande overwegingen is dat de wijze waarop en de voorwaarden waaronder Ocean Doyen garnalen verkocht aan haar klanten wezenlijk afweek van de werkwijze van Culimer China na de hiervoor beschreven koerswijziging. Zoals eerder overwogen, is tussen partijen in geschil of Culimer China dezelfde transacties had kunnen uitvoeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd. Op Culimer c.s. rusten de stelplicht en bewijslast dat Culimer China daartoe destijds de mogelijkheden had. Voor zover Culimer c.s. in hun bespreking van grief 3 in principaal beroep uitgaan van een andere verdeling van de stelplicht en bewijslast, is dat uitgangspunt dus onjuist.

Indien Culimer China dezelfde transacties had willen uitvoeren als Ocean Doyen, had zij eerst zelf (volledig, althans in elk geval voor 70%) voor de inkoop van de garnalen moeten betalen alvorens de (resterende) verkoopprijs bij doorverkoop te ontvangen. Dat zou hebben betekend dat Culimer China terug zou hebben moeten komen van de door haar ingevoerde koerswijziging. Zij zou ook financieel in staat moeten zijn geweest bestellingen voor te financieren. Het is niet in geschil dat daarmee aanzienlijke bedragen gemoeid zouden zijn geweest. Naar het hof begrijpt, kon een volle container garnalen in de orde van USD 100.000,- kosten. Wel in geschil is of Culimer China over het benodigde werkkapitaal had kunnen beschikken.

Culimer c.s. hebben niet betwist dat Culimer China een schuld had aan Ibromar Holding B.V. van USD 1,3 miljoen op haar balans in 2014. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat de financiële situatie van Culimer China destijds te wensen overliet. Dat strookt ook met de eigen stelling van Culimer c.s. dat de activiteiten van Culimer China licht verlieslatend of marginaal winstgevend waren en dat van een geringe marge (bijna) rondgekomen kon worden. Aangenomen moet daarom worden dat Culimer China aangewezen zou zijn geweest op de hulp van derden om bestellingen van containers garnalen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. Dat dit zo was, volgt ook wel uit het gegeven dat Culimer China vóór de koerswijziging lange tijd leningen ontving van Ibromar Holding B.V. en daarna leningen ontving van Ocean Doyen. [appellante] heeft een en ander aan de orde gesteld in de grieven 3 en 6 in principaal beroep. Culimer c.s. hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende stellingen betrokken op grond waarvan minst genomen aannemelijk kan worden geoordeeld dat Culimer China in staat zou zijn geweest over het benodigde werkkapitaal te beschikken om bestellingen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. In antwoord op grief 3 in principaal beroep hebben zij gesteld dat de interne schuld van Culimer China van USD 1,3 miljoen volstrekt irrelevant was omdat de Culimer-groep als geheel altijd winstgevend is geweest en dat Culimer geld zou hebben bijgelegd. Culimer c.s. hebben deze stelling echter verder niet toegelicht. Van hen had mogen worden verwacht met behulp van concrete financiële gegevens toe te lichten op grond waarvan Culimer China dan met hulp van de Culimer-groep in staat zou kunnen zijn gesteld tot de vereiste voorfinanciering. Dat hebben zij niet gedaan. Dit klemt des te meer in het licht van het faillissement van Culimer B.V. in 2018. Daarover is van de zijde van Culimer c.s. bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg weliswaar opgemerkt dat dit faillissement niet nodig was geweest als [appellante] haar werk naar behoren had gedaan (“Dan was alle winst (…) door Culimer B.V. gemaakt en was de groep levensvatbaar gebleven”), maar deze opmerking mist goede grond. Het hof komt daar in de volgende overweging op terug.

Culimer c.s. hebben gesteld dat Culimer China over voldoende financiële middelen zou hebben beschikt als zij de winsten zou maken die Ocean Doyen maakte en dat Culimer graag in China zou hebben geïnvesteerd met de marges die Ocean Doyen blijkt te hebben gemaakt. Waar het echter om gaat, is of Culimer China (eventueel met hulp van de Culimer-groep) destijds een andere keuze had kunnen maken indien [appellante] open kaart zou hebben gespeeld. Zoals hiervoor overwogen, hadden Culimer c.s. daarvoor inzichtelijk moeten maken dat daartoe de financiële mogelijkheden bestonden. Dat hebben zij niet gedaan. Hoe groot de marges zijn geweest die Ocean Doyen op de door haar bestelde 38 containers heeft gerealiseerd, kan hier in het midden blijven. Wel kan worden opgemerkt dat het door Culimer c.s. gestelde percentage van 22,7% - Culimer c.s. lijken hun stellingen te hebben gebaseerd op een marge van deze orde van grootte – niet realistisch voorkomt. Dat is reeds het geval omdat het kennelijk berust op een ongewogen gemiddelde van drie zeer ongelijksoortige percentages, namelijk door hen gestelde percentages bij transacties voor achtereenvolgens volle containers, kleine bestellingen en offertes.

De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat de grieven 3 en 6 in principaal beroep (grief 6 voor zover betrekking hebbend op garnalen) slagen. Omdat niet kan worden aangenomen dat condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [appellante] en het verlies van een kans dat Culimer China ten aanzien van de garnalen dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren, komt het hof niet toe aan enigerlei begroting van schade in verband met deze transacties. Grief 1 in incidenteel beroep stuit op het voorgaande af.

King crab

Culimer c.s. hebben gesteld dat [appellante] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, welke orders Culimer China dus misliep. Als deze transacties met Culimer China zouden zijn aangegaan, wat [appellante] had behoren te doen, zou de door Ocean Doyen op deze transacties behaalde marge ten goede zijn gekomen aan Culimer China, aldus Culimer c.s. Culimer c.s. hebben in eerste aanleg de schade ter zake van deze gemiste transacties (na wijziging van eis) begroot op USD 92.000,-. De kantonrechter heeft hiervan een bedrag van USD 65.000,- toewijsbaar geacht. Hiertegen komt [appellante] in principaal beroep op in de grieven 4, 5, 6 en 8. Culimer c.s. komen hiertegen op in grief 2 in incidenteel beroep. In incidenteel beroep hebben Culimer c.s. hun eis vermeerderd met een bedrag van (naar het hof begrijpt) USD 54.000,-, derhalve tot een totaalbedrag wegens gemiste orders king crab van USD 146.000,-. Naar aanleiding van de grieven van partijen ter zake van, kort gezegd, king crab, overweegt het hof als volgt.

[appellante] heeft als verweer gevoerd dat Isla del Rey de leverancier was van de door haar bestelde king crab bij de transacties waarop het debat in eerste aanleg betrekking had en dat Culimer China nooit gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om bij deze leverancier king crab te bestellen. De reden hiervan was dat Isla del Rey uitsluitend king crab leverde onder de eigen merknaam King’s Island terwijl Culimer China aan haar klanten king crab verkocht onder de merknaam Culimer. Culimer China bestelde haar king crab altijd bij de leverancier Danilo Jordan, met wie zij bovendien had kunnen bedingen dat Culimer niet vooruit behoefde te betalen aan de fabriek. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen op de grond dat (i) niet valt in te zien waarom Culimer China geen bestellingen had kunnen doen voor king crab, nu vaststaat dat Culimer China ook king crab verhandelde en (ii) de omstandigheid dat Culimer China geen exclusief contract had met Isla del Rey en deze leverancier op de verpakkingen niet de naam Culimer vermeldde, dat niet anders maakt.

Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter. Uit de aan het verweer van [appellante] ten grondslag gelegde stellingen volgt niet dat er belemmeringen bestonden voor Culimer China om de door de klanten van Ocean Doyen bestelde king crab te leveren. Ook het hof ziet niet in waarom het van belang zou zijn van welke leverancier Culimer China de king crab zou betrekken en onder welke merknaam zij deze vervolgens zou verkopen. [appellante] heeft evenmin gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat de leverancier Danilo Jordan, met wie Culimer China volgens [appellante] een afspraak had gemaakt over vooruitbetaling, de king crab niet had kunnen leveren. Grief 4 in principaal beroep faalt daarom. Voor zover de grieven 5 en 6 in principaal beroep hierop voortborduren, treft deze hetzelfde lot.

In grief 6 in principaal beroep heeft [appellante] verder aangevoerd dat de drie transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd geen van alle transacties zijn geweest van Ocean Doyen (maar transacties met als consignee Beijing Beishui), terwijl Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht door Ocean Doyen ten faveure van Beijing Beishui.

Culimer c.s. hebben de transacties die zij in eerste aanleg aan hun vordering ter zake van king crab ten grondslag hadden gelegd in een akte ter comparitie bij de kantonrechter toegelicht. Zij hebben daar uiteengezet dat [appellante] op de eerstgenoemde transactie inderdaad geen marge heeft gemaakt (‘belangeloos voor een Chinese staatsmaatschappij Beijing Beishui’). Zij hebben vervolgens, onder verwijzing naar productie 35, een tweede transactie genoemd en, onder verwijzing naar productie 36, een derde transactie, welke derde transactie weer is onderverdeeld in drie verschillende transacties. Volgens Culimer c.s. heeft [appellante] op elke transactie een winst gemaakt van USD 23.000,-, derhalve een totale winst van USD 92.000,-.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.11.2 als vaststaand aangenomen dat [appellante] op de genoemde vier transacties (dus: de tweede transactie en de derde transactie, de laatste bestaande uit drie verschillende transacties) winst heeft gemaakt. De kantonrechter heeft de als gevolg hiervan door Culimer China geleden schade geschat op € 65.000,-.

Voor zover [appellante] in de toelichting op grief 6 heeft opgemerkt dat Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht en daarmee heeft bedoeld naar voren te brengen dat deze erkenning betrekking had op een van de vier transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd, miskent [appellante] dat deze erkenning niet betrekking had op de transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Het hof verwijst naar overweging 5.29.

[appellante] heeft in de toelichting op grief 6 verder aangevoerd dat zij de drie facturen “ter zake de drie transacties met betrekking tot king crab waar de vordering van Culimer op ziet” heeft kunnen achterhalen. Zij heeft deze drie facturen overgelegd als productie 4. Deze bescheiden tonen aan dat die transacties hebben plaatsgevonden met als consignee Beijing Beishui en derhalve niet Ocean Doyen en het betreft dus geen transacties van Ocean Doyen, aldus [appellante].

Het hof acht dit verweer een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de stellingen van Culimer c.s. De drie facturen die [appellante] in hoger beroep heeft overgelegd (de factuur met nummer 4033 was overigens reeds door Culimer c.s. in eerste aanleg overgelegd als onderdeel van productie 35) vermelden inderdaad als geadresseerde Beijing Beishui. Het beroep van [appellante] op deze adressering gaat echter langs de stelling van Culimer c.s. in haar akte ter comparitie heen dat een container (met betrekking tot factuurnummer 4033) aanvankelijk werd aangekocht door Ocean Doyen maar dat [appellante] de transactie later (het hof begrijpt: na doorverkoop) omzette in een aankoop door Beijing Beishui. Deze stelling van Culimer c.s. vindt steun in de mailwisseling die deel uitmaakt van productie 35. Ook productie 36 van Culimer c.s. bevat een ‘Purchase Order Confirmation’ waarop als ‘Buyer’ is vermeld Ocean Doyen. Ook bevat deze productie, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een bevestiging aan [appellante] van de ontvangst van een vooruitbetaling. Het verweer van [appellante] dat zij in de mailwisseling met betrekking tot “3 opvolgende transacties” slechts CC was opgenomen om haar betrokkenheid bij het totstandkomen van het contact te blijven benadrukken, overtuigt daarom niet. [appellante] heeft geen, althans onvoldoende, concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Ocean Doyen geen financieel voordeel heeft genoten als gevolg van genoemde transacties. Ook het hof gaat uit van het bestaan van de vier door Culimer c.s. in eerste aanleg gestelde transacties, zodat grief 6 in principaal beroep voor zover betrekking hebbend op king crab faalt.

In grief 8 bestrijdt [appellante] de omvang van de schade verband houdende met de hiervoor besproken transacties ter zake van king crab, door de kantonrechter schattenderwijs vastgesteld op USD 65.000,-. Het hof zal echter eerst grief 2 in incidenteel beroep van Culimer c.s. bespreken.

In de toelichting op deze grief hebben Culimer c.s. gesteld dat [appellante] via Ocean Doyen naast de hiervoor besproken transacties nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan. Het betrof 9.000 kilo containers en de marge wordt geschat op twee dollar per kilo. Culimer c.s. hebben hun vordering daarom vermeerderd met USD 54.000,-.

[appellante] heeft hiertegen ingebracht dat alleen al het aantal van drie containers onbegrijpelijk is omdat in de stukken waarop Culimer c.s. zich baseren sprake is van vier containers, waarvan er twee zouden zijn voor Ocean Doyen, derhalve niet drie.

Het hof overweegt het volgende. Culimer c.s. hebben zich voor de levering van één container aan Ocean Doyen beroepen op een factuur aan Ocean Doyen van 6 november 2016 (productie 5a). [appellante] heeft de juistheid van deze factuur niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Voor de levering van twee andere containers hebben Culimer c.s. zich beroepen op mailwisseling uit januari 2017 (productie 5b). In deze mailwisseling is sprake van de levering van vier containers, waarvan twee voor Ocean Doyen. Ook de inhoud van deze mailwisseling heeft [appellante] niet weersproken. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [appellante] inderdaad via Ocean Doyen nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan.

Het gaat dus bij de door [appellante] voor Ocean Doyen bestelde king crab in totaal om vier containers van 11.500 kilo en drie containers van 9.000 kilo.

In de toelichting op grief 8 in principaal beroep en grief 2 in incidenteel beroep stellen partijen de omvang van de schade wegens misgelopen orders king crab aan de orde. Culimer c.s. keren zich tegen de schatting door de kantonrechter (op basis van vier containers) op USD 65.000,-. Volgens hen moet worden uitgegaan van een marge van USD 2,- per kilo en bedraagt de schade daarom (op basis van de bovengenoemde zeven containers) USD 146.000,-. [appellante] baseert zich op een schadeberekening van Context B.V. Volgens deze berekening moet de gemiddelde winst op de transacties king crab worden gesteld op hoogstens 13,3%.

Het hof zal bij het schatten van de schade op basis van de wederzijdse stellingen uitgaan van een verkoopprijs van USD 15,- per kilo alsmede van het genoemde percentage van 13,3%, welke uitgangspunten het hof redelijk voorkomen. De schadeberekening komt op basis van deze uitgangspunten uit op het volgende: (4 x 11.500) + (3 x 9.000) = 73.000 kilo king crab; 73.000 x 15,- = 1.095.000; 13,3% hiervan is USD 145.635,-. Het hof zal dit bedrag als schadevergoeding toewijzen. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor enigerlei bijstelling van dit bedrag. Dit betekent dat grief 8 in principaal beroep faalt en grief 2 in incidenteel beroep slaagt.

Grief 7 in principaal beroep

Ter bespreking resteert nog grief 7 in principaal beroep. Daarin betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er door Culimer Europe schade is geleden vanaf 14 november 2018 en door het gefailleerde Culimer B.V. in de periode 2013 tot 2020.

Voor zover de klacht betrekking heeft op de toewijzing door de kantonrechter van schadevergoeding aan Culimer Europe ter zake van, kort gezegd, garnalen, mist [appellante] belang daarbij omdat uit het voorgaande volgt dat het hof zodanige schadevergoeding niet toewijsbaar acht.

De klacht van [appellante] houdt verder in dat niet kan worden gesteld dat de schade die geleden zou zijn door Culimer China in de periode dat Culimer B.V. nog bestond, voor de volle 100% daarvan door het gefailleerde Culimer B.V. kon worden gevorderd doordat Culimer B.V. niet 100% van de aandelen had in Culimer China. Deze klacht heeft geen succes. Het hof verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 5.6.

Bewijs

Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van partijen als te vaag dan wel als niet ter zake dienend.

Conclusie en proceskosten

Het principale beroep slaagt in zoverre dat de vordering van Culimer c.s. tot schadevergoeding ter zake van misgelopen winst (garnalen) alsnog zal worden afgewezen. Het incidentele beroep slaagt in zoverre dat de vordering van Culimer Europe tot schadevergoeding ter zake van misgelopen orders (king crab) alsnog zal worden toegewezen tot een bedrag van USD 145.635,- (met wettelijke rente vanaf 18 november 2020). Ook bij deze uitkomst is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie van [appellante] tot opheffing van de gelegde beslagen is ingesteld, niet vervuld. Daarop behoeft daarom ook in hoger beroep niet te worden beslist. Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen. Bij vernietiging van de tussenvonnissen bestaat onvoldoende belang.

Het hof acht ook bij deze uitkomst van het hoger beroep de beslissing van de kantonrechter tot compensatie van de kosten in eerste aanleg juist. De uitkomst van het hoger beroep geeft het hof aanleiding Culimer c.s. te veroordelen in de kosten van het principale beroep en in incidenteel beroep te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Bij arrest van 11 oktober 2022 heeft het hof in het incident de beslissing over de kosten van het incident gereserveerd tot aan de (eind)beslissing in de hoofdzaak. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat ook in het incident iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2022;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 145.635,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in eerste aanleg draagt;

veroordeelt Culimer c.s. in de kosten in principaal beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.917,33 wegens verschotten en € 10.572,- wegens salaris, en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in incidenteel beroep draagt;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.M.T. van der Hoeven-Oud en B. Barentsen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.

gevestigd in Rotterdam,

verweerster in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

2. Culimer Holding B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

verweerster in de hoofdzaak,

3. Bejing Culimer Seafood Im-Exporting Co. Ltd.

gevestigd in Peking (China),

verweerster in de hoofdzaak,

advocaat: mr. S.L. Haanschoten te Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Culimer (enkelvoud). Verweersters in de hoofdzaak sub 1-3 zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als: Culimer Europe, Culimer Holding en Culimer China.

De kantonrechter heeft de door Culimer in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van USD 390.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellante] vordert in dit incident primair schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis en subsidiair vordert zij dat het hof aan de uitvoering van dat vonnis de voorwaarde verbindt dat Culimer Europe zekerheid stelt. Het hof verbindt aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog een voorwaarde omtrent de wijze van tenuitvoerlegging.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Voor zover in het incident van belang gaat de zaak om het volgende.

[appellante] was in dienst van Culimer Europe. Uit hoofde van deze dienstbetrekking voerde [appellante] het algemene dagelijkse management van Culimer China. De grootste klant van Culimer China was vanaf 2013 Ocean Doyen International Trade Co. Ltd. (hierna: Ocean Doyen).

Omstreeks 2019/2020 heeft Culimer vernomen dat [appellante] en haar vader de aandelen in Ocean Doyen hielden en dat de vader van [appellante] als bestuurder van Ocean Doyen was geregistreerd.

Nadat Culimer verder onderzoek had gedaan, heeft zij [appellante] op staande voet ontslagen op de grond dat [appellante] via Ocean Doyen in concurrentie was getreden met Culimer en daarbij een winstmarge realiseerde die Culimer China zelf had kunnen realiseren als zij haar producten rechtstreeks aan de desbetreffende afnemers had verkocht. De ontslagprocedure heeft inmiddels geleid tot een onherroepelijke uitspraak, waarin het ontslag in stand is gelaten.

Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft Culimer ten laste van [appellante] conservatoir beslag laten leggen op de voormalige woning van [appellante] in [woonplaats 2], op de haar in mede-eigendom toebehorende woning in [woonplaats 1], waar [appellante] thans met haar gezin woont (hierna gezamenlijk: de woningen, en ieder afzonderlijk: de woning in [woonplaats 2] en de woning in [woonplaats 1]), en op haar bankrekening bij ABN AMRO. Op de woning in [woonplaats 2] rust een eerste hypotheekrecht van ABN AMRO en een tweede hypotheekrecht ten gunste van Triodos Bank, het laatste in verband met een overbruggingskrediet. ABN AMRO en Triodos worden gezamenlijk aangeduid als: de hypotheekhouders. Deze woning stond ten tijde van de beslaglegging te koop maar is als gevolg van het beslag nog niet verkocht.

Daarna heeft Culimer [appellante] gedagvaard en, samengevat en voor zover in het incident van belang, gevorderd [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de schade die Culimer heeft geleden als gevolg van de door [appellante] gepleegde fraude. [appellante] heeft op haar beurt in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat indien de rechtbank de vorderingen in conventie afwijst, Culimer wordt veroordeeld om de door haar gelegde beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom. Verder heeft [appellante] op de voet van artikel 233 lid 3 Rv gevorderd om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een eventuele veroordeling tot betaling van een geldsom de voorwaarde te verbinden dat Culimer zekerheid stelt voor het desbetreffende bedrag.

De kantonrechter heeft [appellante] in het eindvonnis van 18 maart 2022 (hierna: het vonnis) in conventie veroordeeld om aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 390.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de gevorderde zekerheidstelling is afgewezen.

Culimer heeft het vonnis betekend en bevel tot betaling gedaan. Vervolgens heeft zij het beslag op de woningen overbetekend aan de hypotheekhouders en aangezegd tot veiling te willen overgaan. De hypotheekhouders hebben daarop het beslag overgenomen.

Verder heeft Culimer beslag gelegd onder ABN AMRO op alle tegoeden die [appellante] daar aanhoudt, en onder Triodos Bank voor wat betreft alle tegoeden die daar mochten worden aangehouden. Bovendien heeft Culimer loonbeslag gelegd bij de huidige werkgever van [appellante]. Ook heeft Culimer beslag gelegd op de aandelen van de echtgenoot van [appellante] in zijn eigen holding en op diens bankrekening. Ten slotte heeft Culimer opdracht gegeven om ten laste van [appellante] beslag te leggen op roerende zaken. Dit beslag heeft echter geen doel getroffen.

[appellante] was toen het vonnis werd gewezen zwanger en is inmiddels bevallen.

[appellante] heeft in het tegen Culimer Europe gerichte incident primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis gevorderd, en subsidiair gevorderd dat aan die tenuitvoerlegging de voorwaarde wordt verbonden dat Culimer zekerheid stelt voor een bedrag van USD 450.000,-, op straffe van een dwangsom.

Culimer heeft deze vordering bestreden.

Bij de beoordeling van de vordering in het incident stelt het hof de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) onder 5.8 (a t/m c) als volgt samengevatte beoordelingsmaatstaven voorop:

Het hof is met partijen van oordeel dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet zoals hiervoor onder c) aangeduid. De kantonrechter heeft immers een gemotiveerde beslissing gegeven op het verzoek van [appellante] tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarbij zij het belang van Culimer Europe om het vonnis te kunnen uitvoeren heeft afgewogen tegen het belang van [appellante] bij het behoud van de bestaande toestand.

Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering van [appellante] alleen kan worden toegewezen als de ten uitvoer te leggen beslissing op een kennelijke misslag berust, of indien zich feiten en omstandigheden voordoen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich pas na het vonnis hebben voorgedaan.

De feiten en omstandigheden die [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar incidentele vordering en de stukken die zij ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd, zijn naar het oordeel van het hof niet als ‘nieuw’ in de hiervoor bedoelde zin aan te merken. [appellante] heeft in dit incident niet meer gedaan dan het nader uitwerken en onderbouwen van de stellingen die zij in eerste aanleg al had ingenomen in het kader van haar vordering tot zekerheidstelling. Dat zij daarbij nieuwe stukken heeft overgelegd, maakt niet dat er sprake is van nieuwe feiten in de hiervoor bedoelde zin.

Het voorgaande geldt ook voor de medische toestand van [appellante]. [appellante] heeft haar vordering tot zekerheidstelling in eerste aanleg immers mede onderbouwd met een beroep op haar zwangerschap, de met de eventuele verkoop van de woning in [woonplaats 1] gepaard gaande psychische spanningen en de gezondheidsrisico’s die dit voor haar en haar toen nog ongeboren kind zou opleveren. Deze omstandigheden zijn dus al door de kantonrechter in haar oordeel betrokken. Het feit dat [appellante] inmiddels medisch wordt behandeld in verband met stressklachten vormt een uitvloeisel van die omstandigheden en is daarom niet als ‘nieuw’ aan te merken.

Het feit dat [appellante] door de executie van het vonnis in financiële of andere problemen zal (kunnen) komen, is evenmin nieuw en vormt bovendien op zichzelf geen reden om niet tot die executie over te mogen gaan. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij bij een eventuele gedwongen verkoop van de woning in [woonplaats 1] met haar gezin op straat zou komen te staan, en niet in staat zou zijn om een andere woning te huren zoals Culimer heeft gesteld. [appellante] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich een (dreigende) noodtoestand voordoet.

Dat de beslissing op een kennelijke misslag berust, is, anders dan [appellante] stelt, niet aannemelijk gemaakt. Verder is het oordeel van de kantonrechter dat Culimer in voldoende mate heeft weerlegd dat de woningen bij gedwongen verkoop minder zullen opbrengen dan bij onderhandse verkoop, niet als zodanig aan te merken. Een verdere beoordeling van de juistheid van het oordeel van de kantonrechter zou neerkomen op een verkapt hoger beroep. Daarvoor is dit incident niet bedoeld.

[appellante] heeft kortom geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen meebrengen dat het hof tot een ander oordeel dan de kantonrechter komt over de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis en de vraag of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling moet worden verbonden.

In de vordering van [appellante] die zij in hoger beroep heeft gepreciseerd (en waarover de kantonrechter niet als zodanig heeft geoordeeld), ligt echter besloten dat zij zich met name verzet tegen de executie van de woning in [woonplaats 1], omdat – kort gezegd – zij daar met haar jonge gezin woont en de openbare verkoop van die woning voor hen zeer ingrijpend is. Het hof verwijst naar wat is overwogen in rechtsoverweging 5.5. Het hof begrijpt daaruit dat het [appellante] er in elk geval om gaat dat het Culimer wordt verboden om deze woning gedurende de procedure in hoger beroep te executeren.

Het hof stelt in dit verband voorop dat Culimer bij de tenuitvoerlegging van het vonnis de belangen van [appellante] niet onnodig mag schaden. Culimer heeft dit ook onderkend. Zij heeft laten blijken open te staan voor onderhandse verkoop van de woning in [woonplaats 2], maar dan zonder dat het bedrag waarvoor de overbruggingshypotheek is verstrekt van de opbrengst van die verkoop wordt afgetrokken en zonder dat zij zekerheid hoeft te stellen. Verder heeft zij uit eigen beweging naar voren gebracht dat de executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1] genuanceerder ligt omdat [appellante] daar met haar gezin woont. “Executoriale verkoop van dit pand komt überhaupt alleen aan de orde indien het pand te [woonplaats 2] te weinig oplevert en mevr. [appellante] weigert de restschuld aan Culimer te voldoen, dan wel dat overige executiemaatregelen onvoldoende opleveren”, aldus Culimer. Onder deze omstandigheden laat het hof het belang van [appellante] om met haar gezin te kunnen blijven wonen in de woning in [woonplaats 1] gedurende de procedure in hoger beroep zwaarder wegen dan het belang van Culimer om die woning direct te kunnen executeren.

Het hof ziet in een en ander aanleiding om aan de executie van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de woning in [woonplaats 1] pas executoriaal mag worden verkocht als de executie van de overige door Culimer ten tijde van dit arrest gelegde beslagen1.te weinig opbrengt om de door de kantonrechter toegewezen vordering van Culimer volledig te voldoen, en [appellante] (het restant van) die vordering ook niet betaalt binnen een maand nadat Culimer [appellante] schriftelijk heeft verzocht om het restant te betalen onder aanzegging van het voornemen over te gaan tot executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1]. Van Culimer kan niet worden verlangd dat zij genoegen neemt met een relatief geringe maandelijkse afbetaling op haar vordering door middel van het ‘vollopen’ van het door haar ten laste van [appellante] gelegde loonbeslag. Om die reden zal het hof de uitwinning van de na voltooiing van de executie van de overige vermogensbestanddelen toekomstige loontermijnen uitzonderen van de executiemaatregelen die Culimer moet treffen voordat zij overgaat tot de executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1].

Het voorgaande brengt mee dat het hof de primaire vordering van [appellante] alsnog in die zin zal toewijzen dat aan de tenuitvoerlegging van het vonnis de hierna te formuleren voorwaarde wordt gesteld, dit voor de duur van het geding in hoger beroep. Voor het overige zal het hof de vordering in het incident afwijzen. Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident reserveren tot aan de (eind)beslissing in de hoofdzaak.

Het hof:

in het incident

- verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 18 maart 2022 - met vernietiging van dat vonnis in zoverre - de volgende voorwaarde:

Culimer Europe zal de aan [appellante] en […] in eigendom toebehorende woning in [woonplaats 1] pas in de executie van het hiervoor genoemde vonnis betrekken, als de executie van de overige door haar ten tijde van dit arrest gelegde beslagen te weinig opbrengt om de in dat vonnis toegewezen vordering volledig te voldoen, en [appellante] die vordering niet op andere wijze voldoet binnen een maand nadat Culimer [appellante] schriftelijk heeft verzocht om het restant te betalen onder aanzegging van het voornemen over te gaan tot executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1]; van de hiervoor bedoelde executie van beslagen is uitgezonderd de uitwinning van het ten laste van [appellante] gelegde loonbeslag voor zover het betreft de na voltooiing van de executie van de overige vermogensbestanddelen toekomstige loontermijnen;

- reserveert de beslissing over de kosten van het incident tot aan de (eind)beslissing in de hoofdzaak

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.