5.9.5 Toetsingskader CBHO en Afdeling inzake examens

Zoals toegelicht in § 5.8 staat geen beroep op de bestuursrechter open tegen beslissingen inzake het kennen of kunnen van een leerling die ter zake is geëxamineerd.1 Dit wierp de vraag op of de bestuursrechter ontvankelijk is in het geval een student beroep instelt tegen een in administratief beroep genomen beslissing van het Cbe, over de vaststelling van de uitslag van een tentamen. De rechtbank Rotterdam oordeelde in 1997 dat de kennen en kunnenuitzondering zich verzet tegen het ontvankelijk achten van het beroep gericht tegen een in administratief beroep genomen beslissing over een tentamencijfer.2 De Afdeling kwam tot een ander oordeel. 3Nu het beroep is gericht op een beslissing genomen in administratief beroep, waarbij het Cbe geen eigen besluit in de plaats had kunnen stellen van het primaire besluit, is in beroep bij de bestuursrechter geen sprake van het toetsen van het kennen of kunnen van de leerling.4 De bestuursrechter toetst enkel of het besluit van het Cbe rechtmatig is. Het primaire besluit, de vaststelling van de uitslag van een examen, ligt dan ook niet voor bij de bestuursrechter. Door het instellen van beroep tegen een in administratief beroep genomen beslissing kan dan ook geen oordeel van de bestuursrechter verkregen worden over het kennen of kunnen van de leerling als zodanig.5 Deze lijn bevestigde en verduidelijkte de Afdeling in 2018:

Uit het voorgaande blijkt dat niet enkel de vraag of administratief beroep ingesteld kan worden bepalend is voor de mogelijkheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen tegen een beoordelingsbeslissing. In administratief beroep moet de besluitvorming in betekende mate verschillen van de besluitvorming omtrent het kennen of kunnen van de student.7 In het geval in administratief beroep het primaire besluit volledig wordt heroverwogen, kan tegen het besluit dat hieruit voortvloeit dan ook geen beroep in worden gesteld bij de bestuursrechter. Wel is beroep op de bestuursrechter mogelijk als het orgaan dat in administratief beroep beslist niet zelf in de zaak kan voorzien en enkel kan vaststellen of het besluit in strijd met het recht is genomen. Zoals toegelicht in § 5.9.2 is dit het geval bij het Cbe. Tegen de door het Cbe in administratief beroep genomen beslissing over een beoordelingsbeslissing, kan dan ook beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.

In de gevallen dat de bestuursrechter een beslissing van het Cbe over een examen of tentamen toetst, is het uitgangspunt dat de examinator wordt verondersteld deskundig te zijn nog altijd het uitgangspunt. Het CBHO heeft in verschillende uitspraken over het hoger onderwijs bepaald dat examinatoren uit hoofde van hun aanstelling worden verondersteld kundig te zijn.8 In een uitspraak uit 2019 beschrijft het CBHO wat dit betekent voor zijn toetsingskader:

De Afdeling bepaalde in 2005 dat zij enkel kan beoordelen of besluitvorming omtrent de beoordeling voldoet aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.10 Het CBHO volgde in haar vaste jurisprudentie de Afdeling en heeft bepaald dat zij bij een beoordelingsbeslissing enkel kan onderzoeken of de beoordeling voldoet aan de voorschriften van procedurele aard die bij de Awb, de Whw of enig andere wet in formele zin zijn gesteld.11 Een meer inhoudelijke toets van de examenbeslissing is uitgesloten omdat deze beslissing als zodanig is uitgezonderd van bestuursrechtelijke rechtsbescherming op grond van artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Awb.

Uit het voorgaande blijkt dat de kennen en kunnenuitzondering de leraar vrijwaart van bemoeienis van de bestuursrechter waar het de inhoudelijke beoordeling van onder meer het examen betreft. Dit geldt in het bijzonder in de onderwijssectoren waar de wetgever geen administratief beroep heeft opengesteld tegen beoordelingsbeslissingen. In die sectoren staat immers in het geheel geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen deze beslissingen open. In het hoger en middelbaar beroepsonderwijs staat, via het Cbe, beroep open tegen beoordelingsbeslissingen. Ook daar treedt de bestuursrechter niet in de inhoudelijke beoordeling van het kennen of kunnen van de student. In deze sectoren is de leraar dan ook eveneens gevrijwaard van bemoeienis van de bestuursrechter met de inhoud van de beoordeling.