7.6.3 Invloed schuldeisers en andere belanghebbenden

Schuldeisers worden pas achteraf op de hoogte gesteld van de pre-pack. Het is dan niet meer mogelijk de transactie ongedaan te maken. Wel is het mogelijk de (beoogd) curator of andere betrokkenen zoals bestuurders1 aansprakelijk te stellen, maar dat is een ingewikkelde, kostbare en lange weg.2 Het is daarom een terechte vraag of schuldeisers niet vooraf invloed moeten kunnen uitoefenen op de pre-pack.3 In de literatuur is die vraag regelmatig negatief beantwoord, niet alleen vanuit het oogpunt van efficiëntie, maar mede omdat schuldeisers bij een niet voorbereide doorstart ook weinig tot geen mogelijkheid tot inspraak hebben.4 De rechten die er zijn worden weinig gebruikt.5 Met Van Vugt meen ik dat dit geen goed argument is om geen inspraak toe te kennen. Dat schuldeisers zonder pre-pack weinig mogelijkheden hebben invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement en van de rechten die zij hebben weinig gebruik maken, is op zichzelf geen reden om met de pre-pack nog minder invloed toe te kennen.6

Uit de Praktijkregels beoogd curator volgt dat beoogd curatoren ‘de belangrijkste stakeholders’ zoveel als mogelijk bij het proces moeten betrekken. Ook kan bij de faillietverklaring op voordracht van de beoogd rechter-commissaris of op verlangen van de beoogd rechter-commissaris een voorlopige schuldeiserscommissie worden ingesteld. Beide regelingen zijn zinvol, maar erg vrijblijvend. Gispen heeft minder vrijblijvende voorstellen gedaan om schuldeisers systematischer bij de pre-pack te betrekken. Naar zijn mening moet na een stille voorbereidingsfase altijd het advies worden ingewonnen van een voorlopige schuldeiserscommissie of een schuldeisersvergadering.7 Daarmee wordt de procedure naar mijn mening te veel in een keurslijf gestopt. Vanwege de lage kans op een uitkering hebben schuldeisers nu eenmaal vaak geen behoefte om hun stem te laten horen. In het geval faillissementsschuldeisers geen redelijk zicht hebben op een uitkering hebben zij geen financieel belang bij de doorstart en ligt verplichte zeggenschap niet voor de hand.8

Het is naar mijn mening van belang dat er wel de mogelijkheid maar niet de verplichting bestaat om invloed uit te oefenen op de pre-pack. Die mogelijkheid zou niet alleen moeten bestaan bij een verkoop aan een gelieerde partij. De nadelen die kleven aan de pre-pack gelden immers niet alleen bij de verkoop aan een gelieerde partij. De voorstellen die hiertoe eerder in dit boek zijn gedaan sluiten goed aan bij enkele voorstellen in de literatuur en bij het (afgewezen) Engelse voorstel om de transactie aan te kondigen. In hoofdstuk 4.8.4 heb ik voorgesteld dat de curator belangrijke voorgenomen handelingen zoals een doorstart moet aankondigen. In beginsel mag de rechter-commissaris op grond van mijn voorstel niet eerder dan drie dagen na de aankondiging zijn goedkeuring verlenen voor de doorstart.

Deze termijn van drie dagen is naar mijn mening voldoende als de aankondiging gedaan wordt in het centraal insolventieregister (CIR) en iedereen met toegang tot het CIR een melding ontvangt zodra de aankondiging is gedaan. Omdat de goedkeuring voor de doorstart bij de pre-pack in beginsel op (of feitelijk voor) de faillissementsdatum wordt gevraagd, zijn bij de pre-pack in de regel enkele dagen verstreken voordat de aankondiging de schuldeisers bereikt. De termijn van drie dagen zou daarom moeten ingaan op het moment dat schuldeisers redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van het faillissement, wat in ieder geval twee dagen nadat de schuldeisers zijn aangeschreven het geval is. Andere belanghebbenden kunnen dan ook op de hoogte zijn van het faillissement door publicatie van het faillissement in het CIR. Als de schuldeisers op de faillissementsdatum worden aangeschreven, zou dit een vertraging van vijf dagen met zich brengen.9

De driedagentermijn sluit aan bij het Engelse voorstel tot aanpassing van de regeling aldaar uit 2011. Zoals uit de kritiek op dit voorstel volgt, is het van belang rekening te houden met de mogelijkheid dat de waarde van de onderneming snel achteruitgaat of de kosten van de voortzetting van de onderneming te hoog zijn. Een doorleveringsplicht voor dwangcrediteuren kan zinvol zijn om de kosten van de voorzetting binnen de perken te houden en de gelijkheid van schuldeisers te waarborgen.10 Verder is van belang om in gedachten te houden dat het om slechts drie tot vijf dagen gaat, terwijl het voor klanten, leveranciers en werknemers op de datum van de faillietverklaring duidelijk is dat in beginsel een doorstart zal plaatsvinden.

In de Verenigde Staten is de aankondigingstermijn in een procedure die verwant is aan de Nederlandse pre-pack in beginsel 21 dagen.11 Tollenaar stelt dat deze procedure in de Verenigde Staten te traag wordt bevonden,12 maar volgens de evaluatie van de Chapter 11-procedure door het American Bankruptcy Institute uit 2014, gaat de procedure vaak sneller dan nodig en zou de onderneming in beginsel de eerste zestig dagen van de insolventieprocedure niet verkocht mogen worden.13 In vergelijking daarmee is mijn voorstel voor een wachttermijn van drie tot vijf dagen bescheiden, zeker nu de rechter-commissaris volgens mijn voorstel in bijzondere gevallen bevoegd is de opschortingstermijn te verkorten of te bepalen dat de curator de voorgenomen doorstart in het geheel niet hoeft aan te kondigen.

In combinatie met mijn voorstel in hoofdstuk 5.7.3 om belanghebbenden het recht te geven op grond van artikel 67 Fw op te komen tegen de goedkeuring van de doorstart door de rechter-commissaris,14 wordt een goede balans geboden tussen enerzijds efficiëntie en flexibiliteit en anderzijds inspraak van schuldeisers en andere belanghebbenden. Daardoor blijft niet alleen de snelheid van het proces gewaarborgd, maar blijft het proces ook aanvaardbaar voor alle betrokkenen. Partijen die geen belang hebben bij een andere uitkomst kunnen het proces niet onnodig vertragen omdat hun beroep moet worden afgewezen, maar partijen met oprechte bezwaren tegen de voorgenomen transactie hebben zo de mogelijkheid daadwerkelijk invloed uit te oefenen.