5.8.5 Compenserende waarborg is geen regulier zekerheidsrecht

Het uitgangspunt is dat de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd wanneer de toepassing van het groepsregime eindigt. Nadat het 403-regime wordt beëindigd, wordt teruggekeerd naar de ‘natuurlijke’ situatie: de schuldeiser heeft een vordering op de voorheen vrijgestelde rechtspersoon en deze dient die vordering te voldoen. Bij een reguliere vordering is van een zekerheid die wordt verstrekt door een derde partij geen sprake. Een regulier persoonlijk of zakelijk zekerheidsrecht kan wel additioneel zijn bedongen. Een 403-verklaring heeft niet het doel en de strekking om een dergelijk regulier zekerheidsrecht te zijn en de aanwezigheid van een 403-verklaring staat er niet aan in de weg dat een reguliere zekerheid wordt bedongen.

Bij de beëindiging van de vrijstellingsregeling, zou naar mijn mening weer terug moeten worden gekeerd naar de ‘natuurlijke situatie’. Slechts wanneer bij de herleving van de publicatieplicht blijkt dat de voorheen vrijgestelde rechtspersoon er financieel slecht voorstaat, zou hierop een uitzondering moeten worden gemaakt. Voor een goede werking van de groepsvrijstellingsregeling mag niet uit het oog worden verloren dat de zekerheid die een 403-verklaring een schuldeiser beoogt te geven een compensatie is voor een (tijdelijk) gebrek aan inzicht.1 Niet meer en niet minder. Een 403-verklaring geeft geen garantie op een zekerheid die eindeloos zal voortduren. Op voorhand is bekend dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd kan worden beëindigd wanneer de vrijstelling niet meer wordt toegepast. Wil een contractspartij een gegarandeerde zekerheid hebben die niet kan worden beëindigd, dan kan hij dit natuurlijk altijd bedingen.

Niet vergeten moet worden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van een 403-verklaring een onderdeel is van een meeromvattende regeling: een jaarrekeningrechtelijke faciliteit. Binnen die regeling is het één van de componenten die de vrijstellingsregeling in balans tracht te brengen. Het is een compensatie voor het gebrek aan inzicht zolang de vrijstelling wordt toegepast. Komt dat inzicht terug en blijkt de voorheen vrijgestelde rechtspersoon financieel gezond, dan vervalt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd. Anders dan een regulier zekerheidsrecht heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid, die wordt verstrekt in het kader van het groepsregime, niet dezelfde functie als een regulier zekerheidsrecht.2 De hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van een 403-verklaring is geen zekerheidsrecht zoals reguliere zekerheidsrechten welke geen onderdeel zijn van een jaarrekeningrechtelijke regeling. Indien aan de 403-aansprakelijkheid de status van een regulier zekerheidsrecht wordt toegedicht, dan kan dat de groepsvrijstellingsregeling uit balans brengen.

Een verstoring van het uitgebalanceerde systeem van de vrijstellingsregeling is ongewenst. De vrijstellingsregeling is om belangrijke praktische redenen in het leven geroepen. Alternatieve vrijstellingsregelingen zijn er niet. Alternatieve zekerheidsrechten zijn er wel. Te denken valt aan borgstelling, een garantie, een patronaatsverklaring, een letter of comfort, et cetera.

Helaas lijkt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de Nederlandse vrijstellingsregeling steeds meer te divergeren naar een regulier zekerheidsrecht3 – voor alle mogelijke claims die een schuldeiser op basis van een bestaande rechtsverhouding kan bedenken4 – waarop een schuldeiser altijd moet kunnen vertrouwen alsook op het voortduren daarvan. De Hoge Raad heeft in dit kader overwogen:5

De vraag is of de Hoge Raad met deze overweging het karakter van de vrijstellingsregeling en de compensatiegedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid miskent. Het voortduren van de hoofdelijke aansprakelijkheid dient niet als een gegeven te worden beschouwd. Daarop kan dan ook niet worden vertrouwd. De vrijstellingsregeling heeft in beginsel juist een tijdelijk karakter.6

In rechtsoverweging 5.1.4 van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad wordt verwezen naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:404 BW.7 Uit de aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat is beoogd dat de regeling het evenwicht bewaart tussen het belang van de schuldeiser die op de 403-verklaring is afgegaan en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd en die na het verbreken van de groepsband zijn aansprakelijkheid uit hoofde van deze verklaring wil beëindigen. Daarom mag de positie van de schuldeiser niet formeel of materieel verzwakken. Over het antwoord op de vraag of de benadering van de Hoge Raad bijdraagt aan het evenwicht of het evenwicht juist verstoort, kan verschillend worden gedacht. De parlementaire geschiedenis waar de Hoge Raad naar verwijst, ondersteunt zijn visie niet.

Naar mijn idee wordt het evenwicht juist gebracht door het feit dat de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde niet tot in lengte van dagen kan worden achtervolgd door schulden van een rechtspersoon die de groep al lang heeft verlaten en prima in staat is haar schulden zelf te voldoen.

De Hoge Raad toetst in zijn arrest8 niet de vraag of de vermogenspositie van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon voldoende waarborgen biedt. Los van het feit dat dit in casu waarschijnlijk tot gerechtvaardigde zorgen van de schuldeisers zou leiden, zou de Hoge Raad dit criterium dat duidelijk in de wettekst is opgenomen moeten noemen in zijn motivatie. Nu lijkt het erop dat de Hoge Raad de wetsgeschiedenis9 laat prevaleren boven de – toch niet erg onduidelijke – wettekst. Het lijkt erop dat de Hoge Raad enigszins selectief gebruik heeft gemaakt van argumenten die in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 997 Rv, in welk artikel de processuele regels voor de verzetsprocedures op grond van artikel 2:100 BW en artikel 2:404 BW worden geregeld, vermeldt onder andere het volgende:

In het voornoemde arrest11 maakt de Hoge Raad deze afweging niet. Het lijkt erop dat de Hoge Raad een nieuw criterium heeft geïntroduceerd. Namelijk dat de positie van een schuldeiser niet formeel maar ook niet materieel mag verzwakken. Dit nieuwe criterium is ontleend aan de wetsgeschiedenis. Daarin valt het volgende te lezen:

Ik meen dat de Hoge Raad aan deze passage een gewicht heeft toegekend dat zich niet verhoudt met de wettekst van artikel 404 lid 4 BW waarin duidelijk staat dat verzet slechts gegrond dient te worden verklaard indien de schuldeiser na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit andere hoofde, niet voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan. Dat is wat anders dan de vraag of de positie van de schuldeiser met de beëindiging formeel en materieel wordt verzwakt. De positie van de schuldeiser zal door het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid sowieso formeel en materieel verzwakken. De schuldeiser verliest een aanspraakmogelijkheid en het vermogen waarop hij verhaal kan nemen, verkleint. Het formeel en materieel verzwakken van zijn positie is op basis van artikel 2:404 lid 4 BW niet voldoende om een alternatieve zekerheid of waarborg ook daadwerkelijk toegewezen te krijgen. Naast het feit dat de positie verzwakt, moet ook worden getoetst of de vermogenspositie van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon alsnog niet voldoende waarborgen bieden dat de vordering van de schuldeiser zal worden voldaan. Aangezien die laatste toets enger is, zou die maatstaf de doorslag moeten geven. Het oordeel over het verzet zal vooral moeten afhangen van de gegoedheid van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon.13 Wordt slechts getoetst of de positie van de schuldeiser verzwakt en wordt vervolgens de toets aan de vermogenspositie van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon achterwege gelaten14 dan brengt dat met zich dat het verzet van een schuldeiser altijd gegrond zal zijn. Het is namelijk altijd gunstiger om verhaal te kunnen halen bij twee entiteiten in plaats van bij één entiteit.15 De rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde, blijft hoofdelijke aansprakelijk – of dient een alternatieve waarborg te stellen16 – ook al is de voorheen vrijgestelde rechtspersoon prima in staat om haar schulden zelf te voldoen. Hiermee worden de consequenties en de risico’s die aan de toepassing van de vrijstellingsregeling kleven voor de rechtspersoon die een 403-verklaring deponeert, verzwaard. Daarmee wordt de regeling uit balans gebracht en wordt het gebruik daarvan mogelijk te bezwaarlijk. De regeling boet in aan bruikbaarheid terwijl aan die bruikbaarheid in de praktijk een sterke behoefte bestaat. De toepassing van een regeling die in een belangrijke praktische praktijkbehoefte voorziet17 en een hoop (onnodige)18 kosten bespaart, zou dan in het gedrang kunnen komen.

Het lijkt mij niet de bedoeling van de regeling dat de aansprakelijkheid voor schulden van een uitgevaren concerndochter tot in lengte van dagen als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de consoliderende rechtspersoon blijft hangen. Niet mag worden vergeten dat een partij bij het aangaan van een contract met een vrijgestelde rechtspersoon nog steeds een regulier zekerheidsrecht kan bedingen. De 403-verklaring moet geen substitutie daarvan worden. Daarvoor is de groepsvrijstellingsregeling niet bedoeld.