5.2.1 Algemeen

Ten aanzien van ontlastende getuigen heeft het ehrmdikwijls overwogen dat de nationale rechter het best in staat is om te beoordelen of de oproeping van een getuige noodzakelijk en wenselijk is. De rechter heeft een ruime margin of appreciation.1 Bij belastende getuigen heeft de rechter een beperktere beoordelingsvrijheid. Het ehrm hanteert het uitgangspunt dat de oproeping en ondervraging van een getuige noodzakelijk is wanneer zijn verklaring door de rechter wordt gebruikt om een veroordeling te onderbouwen, tenzij deze verklaring irrelevant is.2 In bepaalde gevallen zullen getuigen die relevante getuigenverklaringen hebben afgelegd, desondanks niet door de verdediging kunnen ondervraagd of zal een ondervraging niet als behoorlijk en effectief kunnen worden aangemerkt. Er is dan sprake van een beperking van het ondervragingsrecht.

In oudere uitspraken heeft het ehrm herhaaldelijk overwogen dat beperkingen van de verdedigingsrechten uitsluitend toelaatbaar zijn wanneer deze strikt noodzakelijk zijn.3 In het arrest Al-Khawaja & Tahery formuleerde het ehrm echter de – in latere uitspraken steeds herhaalde – regel dat voor de beperking van het ondervragingsrecht een goede reden moet bestaan.4 De term ‘goede reden’ heeft taalkundig gezien een wat zwakkere betekenis dan de term ‘noodzaak’. Zo kan het feit dat een getuige reeds eerder is ondervraagd een goede reden opleveren voor afwijzing van een getuigenverzoek,5 maar strikt noodzakelijk is deze afwijzing niet.6 Wanneer de beperkingen van verdedigingsrechten altijd noodzakelijk zouden moeten zijn, zou dat een enorme inspanningsverplichting voor de nationale justitiële autoriteiten betekenen. Zo ver heeft het ehrm niet willen gaan.7

Het ehrm hanteert naast elkaar verschillende benaderingen ten aanzien van de vraag waarvoor precies een goede reden moet bestaan. Dikwijls onderzoekt het of een goede reden bestaat voor de ‘non-attendance of the witness’.8 Daarmee lijkt afwezigheid tijdens het onderzoek ter terechtzitting te worden bedoeld.9 In deze formulering komt de verantwoordelijkheid van de autoriteiten niet tot uitdrukking. Dat is wel het geval bij de eveneens regelmatig uitgevoerde beoordeling of een goede reden bestond voor het afwijzen van een verzoek tot ondervraging van een getuige.10 Ten slotte onderzoekt het ehrm soms of een goede reden bestond voor het toelaten van de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige voor het bewijs.11 Met deze verschillende benaderingen lijkt het ehrm niet te beogen inhoudelijk verschillende toetsen uit te voeren. Voor dat vermoeden kan steun worden gevonden in de zaken Al-Khawaja & Tahery en Chmura, waarin het ehrm twee verschillende benaderingen naast elkaar noemde.12

In het arrest Rudnichenko overwoog het ehrm: ‘there were no reasons, let alone good reasons, for the restriction of the applicant’s right to obtain the examination of the witness whose testimony had been used for his conviction.’13 In deze overweging ligt de nadruk of de beperking van het ondervragingsrecht. Wanneer sprake is geweest van een beperking in de uitoefening van het ondervragingsrecht, kan desondanks een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid hebben bestaan.14 Doorslaggevend zou naar mijn mening moeten zijn of de getuige al dan niet behoorlijk en effectief kon worden ondervraagd.

De essentie van de hier besproken beoordelingsfactor is of een goede reden bestaat voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervraging. Daardoor wordt een heldere koppeling gemaakt tussen de eerste twee vragen van het beslismodel.15 In hoofdstuk 4 heb ik uiteengezet dat het ehrm in sommige zaken alleen een ondervraging ter zitting als behoorlijke en effectieve ondervraging aanmerkt, terwijl in andere zaken kan worden volstaan met een verhoor tijdens het voorbereidend onderzoek.16 De beslissing daarover heeft gevolgen voor het antwoord op de vraag waarvoor precies een goede reden moet bestaan. In het als eerste genoemde geval moet een goede reden bestaan voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Bij de beoordeling daarvan is niet relevant of een gelegenheid had moeten worden geboden om de getuige elders dan ter terechtzitting te ondervragen. Dat aspect kan wél van belang zijn voor de beoordeling of het nadeel van de verdediging voldoende is gecompenseerd.17 In het als tweede genoemde geval zal juist in het kader van de vraag of een goede reden heeft bestaan moeten worden beoordeeld waarom tijdens het voorbereidend onderzoek geen effectieve ondervragingsgelegenheid is geboden.

In zaken met anonieme getuigen maakt het ehrm onderscheid tussen relevant reasons en sufficient reasons voor het verborgen houden van de identiteit van een getuige.18 Een relevant reason is daarbij een reden die in het algemeen anonimiteit rechtvaardigt, doorgaans angst voor represailles. Wanneer een relevant reason is vastgesteld, onderzoekt het ehrm of voldoende grond bestond om die reden in de concrete zaak aan te nemen. In dat geval was er een sufficient reason. Vervolgens is het nog de vraag of de maatregelen die zijn getroffen om de getuige te beschermen noodzakelijk waren.19 Er worden dus drie vragen beantwoord om vast te stellen of de beperking van het ondervragingsrecht in een concrete zaak gerechtvaardigd was. Hoewel het ehrm de hier genoemde terminologie doorgaans niet gebruikt bij de beoordeling van zaken met niet-anonieme getuigen, is de benadering in die zaken identiek.20 Wanneer bijvoorbeeld het verzoek tot ondervraging van een minderjarig slachtoffer van een zedendelict door een rechter is afgewezen ter bescherming van het welzijn van dat slachtoffer, zal het ehrm eerst vaststellen dat de bescherming van de privacy van het slachtoffer in het algemeen een reden kan zijn om het ondervragingsrecht te beperken (relevant reason). Vervolgens zal het onderzoeken of ten aanzien van het slachtoffer in kwestie voldoende is onderbouwd dat een ondervraging schadelijk zou zijn voor zijn welzijn (sufficient reason).21 Ten slotte zal het onderzoeken of het geheel afwijzen van het getuigenverzoek gerechtvaardigd was. Een verhoor ter zitting zou wellicht schadelijk zijn geweest voor het welzijn van het slachtoffer, maar zou die schade ook te verwachten zijn geweest wanneer het slachtoffer tijdens een studioverhoor zou zijn verhoord?22

Niet in alle zaken zullen alle drie de vragen moeten worden beantwoord. Wanneer een getuige bijvoorbeeld – buiten toedoen van de overheid – is overleden, is het duidelijk dat dit een relevante én voldoende reden oplevert om een getuigenverzoek af te wijzen en dat geen minder ingrijpende beperking beschikbaar is.

Als uitgangspunt geldt in de meeste situaties dat de nationale autoriteiten zich moeten inspannen om een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid te realiseren. In de jurisprudentie van het ehrm is deze inspanningsverplichting dikwijls als volgt opgenomen in de general principles:

Wanneer onvoldoende aan de inspanningsverplichting is voldaan, hanteerde het ehrm vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery dikwijls de term negligence: de overheid is nalatig geweest.25 De beoordeling of een goede reden bestond, staat vaak in het teken van de beoordeling of de overheid nalatig is geweest. De vraag daarbij is of van de overheid, gezien de feiten en omstandigheden van de zaak, redelijkerwijs meer inspanningen hadden mogen worden verwacht om een ondervragingsgelegenheid te realiseren.