2.5.4.4 De groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW als ontsnappingsroute bij bestuurdersaansprakelijkheid bij te laat deponeren

De vraag of artikel 2:403 BW een ontsnappingsroute voor bestuurdersaansprakelijkheid biedt, wordt met enige regelmaat in de praktijk gesteld.1 Helaas voor bestuurders die vrezen voor aansprakelijkheid en voor bestuurders die reeds zijn aangesproken, is dat niet het geval. Artikel 2:403 BW biedt geen remedie tegen een te laat gepubliceerde jaarrekening.

Wanneer wordt geconstateerd dat niet (tijdig) aan de jaarrekeningenplicht is voldaan en er mogelijk geen sprake is van een onbelangrijk verzuim kan de gedachte opkomen om met ‘terugwerkende kracht’ de vrijstelling van artikel 2:403 BW toe te passen.

Om te kunnen beoordelen of de vrijstelling op basis van artikel 2:403 BW soelaas biedt bij een reeds verstreken publicatieplicht dient de werking van de vrijstelling op basis van artikel 2:403 BW – en in het bijzonder de werking van een 403-verklaring – nader te worden beschouwd. Vanaf het moment dat de 403-verklaring door de consoliderende rechtspersoon is afgegeven, kunnen alle schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon met een uit een rechtshandeling voortvloeiende vordering een beroep op de 403-verklaring doen en zich rechtstreeks2 tot de consoliderende rechtspersoon wenden om hun vordering te innen. Zolang de 403-verklaring nog niet is ingetrokken, bestaat deze mogelijkheid voor toekomstige schuldeisers en voor bestaande schuldeisers, ongeacht hoe lang zij reeds een vordering hebben op de vrijgestelde rechtspersoon. Zo beschouwd, heeft een 403-verklaring een zeker terugwerkend effect.

Gezien vorenstaande, kan worden betoogd dat schuldeisers materieel gezien geen nadeel lijden wanneer de vrijstelling van artikel 2:403 BW achteraf alsnog wordt toegepast. Het resultaat voor de schuldeisers is uiteindelijk hetzelfde. Zij hebben geen inzicht in de jaarrekening maar zij kunnen evengoed verhaal halen op hetzelfde vermogen als in de situatie waarin de vrijstelling wel op tijd van toepassing was. Aangezien ook bestaande schuldeisers een beroep kunnen doen op een 403-verklaring lijkt het – wanneer de 403-verklaring eenmaal is afgegeven – niet uit te maken dat de 403-verklaring op een later tijdstip is afgegeven.

Het feit dat de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon reikt tot en met alle schulden van de vrijgestelde rechtspersoon voor zover die voortvloei- en uit rechtshandelingen en dat dit niet is beperkt in tijd, betekent niet dat de vrijstelling (met terugwerkende kracht) voor dit tijdvak heeft gegolden. Aan de voorwaarden om van de vrijstelling gebruik te mogen maken was, op het moment dat de jaarrekening gedeponeerd moest worden, niet voldaan. Ook was op dat moment niet zeker dat de vrijstelling op basis van artikel 2:403 BW op een later moment zou worden toegepast en bestond niet de zekerheid dat alsnog een compenserende 403-verklaring zou volgen.

Er dient nog een kanttekening te worden gemaakt ten aanzien van de overblijvende aansprakelijkheid. De gedachte dat een 403-verklaring afgegeven kan worden en de intrekking snel daarop weer kan volgen, miskent een aanzienlijk risico. Vaak wordt niet stilgestaan bij de overblijvende aansprakelijkheid die de consoliderende rechtspersoon zich op de hals haalt. Het is bijzonder lastig om van deze aansprakelijkheid af te komen.3 De overblijvende aansprakelijkheid blijft – ook na het intrekken van de 403-verklaring – voortbestaan.4

Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid bij niet of te laat deponeren van de jaarrekening kan door het afgeven van een 403-verklaring niet worden weggenomen. Wanneer het vermogen van de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden biedt, wordt het risico dat bestuurders van de vrijgestelde rechtspersoon lopen die niet tijdig aan de jaarrekeningenplicht heeft voldaan, mogelijk wel verkleind. Biedt de consoliderende rechtspersoon verhaal, dan zal een deel van de schuldeisers zich waarschijnlijk nog voor een faillissement van de vrijgestelde rechtspersoon tot de consoliderende rechtspersoon wenden in plaats van zich tot de bestuurders te wenden. De kans op een faillissement van de vrijgestelde rechtspersoon met bestuurdersaansprakelijkheid tot gevolg, wordt dan wellicht verkleind.