7.1.2 Rechtszekerheid

In het onderzoek aan de hand van rechtspraak, literatuur en de gestelde vragen in de enquête, is niet gezocht naar het antwoord op de vraag of in geval van open normen sprake is van rechtsonzekerheid. Die is er. Dat antwoord is in hoofdstuk 2 gegeven.

Opvallend is eerder dat 69% van de respondenten geen probleem zegt te hebben met een veranderende invulling van open normen en derhalve met de daarbij behorende rechtsonzekerheid. Dat roept vragen op. Niet waar het rechters betreft, omdat rechtsonzekerheid de (proces)partijen treft. Voor rechters betekent een open norm juist ruimte, iets waar zij op het eerste gezicht vermoedelijk geen problemen mee hebben.1 Als dat wel zo zou zijn, is dit een probleem dat opgelost moet worden, zoals ook aan het slot van paragraaf 2.4.1 is aangegeven (er ontstaat een probleem bij het overdragen van normerend optreden door de wetgever aan de rechter, als de rechter zich niet vrij zou voelen daartoe over te gaan). Maar hoe kan het dat een substantieel deel van de gevraagde (proces)partijen en advocaten er geen probleem mee heeft?

Advocaten hebben een dubbele houding tegenover open normen. Menigmaal worden open normen verwelkomd, omdat het in voorkomende gevallen de mogelijkheid biedt om te argumenteren. Beroepshalve hebben advocaten die ruimte soms nodig. Anderzijds wordt het feit dat een cliënt voorafgaand aan het starten van een gerechtelijke procedure niet altijd (voldoende) zekerheid kan worden geboden, ervaren als problematisch.

Uit de resultaten van de enquête blijkt echter dat het overgrote deel van de advocaten die de enquête heeft ingevuld2 geen grote onzekerheid ervaart. Tegenover ruim 20% van de advocaten die van mening is dat open normen een door de rechter te nemen beslissing (te) onvoorspelbaar maken, staat ruim 67% die van mening is dat de meeste open normen in de jurisprudentie dusdanig zijn ingevuld dat ze in de praktijk niet volledig open zijn en dat de door de rechter te nemen beslissing dan ook niet (te) onvoorspelbaar is.

Is het ook mogelijk dat het probleem van de rechtsonzekerheid de (proces)partijen ontgaat? Uit de resultaten van het kwalitatieve indicatieve onderzoek blijkt dat het overgrote deel van de procespartijen (ruim 66%) dat de enquête heeft ingevuld3 niet altijd weet wat precies verstaan moet worden onder de open normen die het tegenkomt.

Vermoedelijk zullen verhuurders en huurders het prettig vinden om niet altijd alles te hoeven regelen. Daar wordt soms ook bewust gebruik van gemaakt, als een partij nog niet helemaal kan overzien welke belangen voor hem in de toekomst zullen spelen. Bijvoorbeeld door het opnemen van de contractuele bepaling dat de verhuurder een verzoek van de huurder tot onderverhuur mag weigeren ‘op redelijke gronden’. Het biedt een huurder meer zekerheid als vooraf duidelijk is wat de weigeringsgronden zijn, maar een verhuurder zal zich niet altijd willen vastleggen. Daar staat tegenover dat, als de verhuurder nu al weet op welke gronden hij onderverhuur in ieder geval zal willen weigeren, het verstandig is dat in de huurovereenkomst te benoemen om later de discussie te voorkomen of die specifieke weigeringsgrond al dan niet redelijk is.

In die zin is ook de positie van de ROZ4, die de modelhuurovereenkomsten maakt die veelvuldig door verhuurders en huurders worden gebruikt, een noemenswaardige. De heeft (ook) gekozen voor het opnemen van open normen in plaats van uitputtende bepalingen. Voorbeelden zijn dat gebreken die bij aanvang van de huurovereenkomst worden ontdekt binnen een ‘redelijke termijn’ door de verhuurder moeten zijn verholpen5 en het feit dat verhuurder het aanbrengen van naamaanduidingen van de huurder op een bedrijfspand niet op ‘onredelijke gronden’ zal weigeren6.

Voor de wetgever zijn open normen een goed instrument voor onder meer deregulering en wordt de rechter de kans geboden zijn beslissingen mede te baseren op de omstandigheden van het geval (waaronder de tijdsgeest) zonder dat de wet daartoe hoeft te worden aangepast. Alle rechters die de enquête hebben ingevuld7 zijn van mening dat open normen rechters de noodzakelijke ruimte geven om rechtvaardig te kunnen oordelen over ieder concreet geval.