1.1 Onderwerp van het onderzoek

De schuldenaar staat met zijn volledige vermogen in voor de nakoming van zijn schulden.1 Als hij tekortschiet in de nakoming van zijn schulden, kunnen schuldeisers zijn goederen in het openbaar verkopen en zich voldoen uit de opbrengst. Als de schuldenaar failleert, is de curator belast met de executie en verdeling van de opbrengst. Bij de verdeling van de opbrengst hebben de schuldeisers in beginsel een gelijke rang. Zij worden voldaan naar evenredigheid van hun vorderingen op de schuldenaar.2 Op grond van een goederenrechtelijk zekerheidsrecht kan een schuldeiser echter een hogere rang krijgen dan de overige schuldeisers. Hij kan het zekerheidsobject executoriaal verkopen en zich met voorrang voldoen uit de opbrengst.3 De bevoegdheid tot verschaffing van goederenrechtelijke zekerheid is veelal een belangrijke voorwaarde voor de verstrekking van krediet. Goederenrechtelijke zekerheid vergroot immers de kans op voldoening van de vordering van de schuldeiser.

De wet regelt twee beperkte rechten met een zekerheidsfunctie. Zij karakteriseert de rechten van pand en hypotheek als verhaalsrechten. De rechten van pand en hypotheek strekken ertoe om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen.4 De wet schrijft voor dat de zekerheidsgerechtigde zijn verhaalsrecht uitoefent door het zekerheidsobject executoriaal te verkopen.5 Onder omstandigheden kan het echter onmogelijk of onwenselijk zijn dat de zekerheidsgerechtigde het zekerheidsobject executoriaal verkoopt. In dat geval rijst de vraag welke andere bevoegdheden uit de rechten van pand en hypotheek voortvloeien. Zo is onduidelijk of de zekerheidsgerechtigde het zekerheidsobject kan gebruiken en de vruchten ervan kan trekken.

Dit proefschrift gaat over de bevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde om een zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Deze bevoegdheid staat in de literatuur over het Romeinse recht bekend als antichresis (ἀντίχρησις).6 Ik duid haar in het algemeen aan als het recht van pandgebruik.7 Het recht van pandgebruik kwam in het klassieke Romeinse recht (de bloeiperiode van het Romeinse recht tussen de eerste en de derde eeuw na Christus8) tot ontwikkeling.9 Keizer Justinianus (keizersjaren: 527-565) nam verschillende teksten over het recht van pandgebruik op in zijn codificaties: de Digesten (533)10 en de Codex Justinianus (529 en 534).11 Hij vaardigde bovendien enkele Novellen12 uit over het recht van pandgebruik. In het Romeinse recht maakte het recht van pandgebruik deel uit van zekerheidsrechten op goederen met een gebruikswaarde. Het kon bijvoorbeeld rusten op landbouwgrond, een woning of een slaaf13. De pandgebruiker kon de landbouwgrond zelf bewerken en de vruchten ervan trekken, of hij kon de grond verpachten. Hij kon een woning bewonen of verhuren. De pandgebruiker kon slaven voor zichzelf tewerkstellen of verhuren. De waarde die de hij door de uitoefening van zijn gebruiksbevoegdheid genereerde, kwam in mindering op de gesecureerde vordering (rente en hoofdsom) of kwam in de plaats van een rentevergoeding over de gesecureerde vordering. Het recht van pandgebruik kon niet alleen voorkomen in combinatie met het pandrecht, maar ook in zelfstandige vorm. Deze rechtsfiguur duid ik aan als zelfstandige antichrese. De gerechtigde tot zelfstandige antichrese had wel een gebruiksrecht, maar geen voorrang op een eventuele executie-opbrengst van de goederen die hij gebruikte.

In de Romeinse rechtspraktijk bewees het recht van pandgebruik vermoedelijk goede diensten in tijden van economische crisis. Ik geef een voorbeeld.14 Door een crisis konden goederen, zoals akkers, minder waard worden. Een executoriale verkoop was dan niet in het belang van de pandhouder/schuldeiser en de pandgever/schuldenaar. De pandhouder genereerde door executoriale verkoop een lagere opbrengst en hield mogelijk een onverhaalbare restantvordering. De schuldenaar hield na de executoriale verkoop een restschuld aan zijn schuldeiser over. Het recht van pandgebruik bood in zo’n situatie uitkomst. Met een recht van pandgebruik kon de schuldeiser de akker bewerken, en de vruchten ervan oogsten. Hij bracht de waarde van deze vruchten in mindering op de gesecureerde vordering. Zo verminderden het risico van de schuldeiser op een onverhaalbare restantvordering en de kans van de schuldenaar op een restschuld.

Daarnaast kon de pandgebruiker onder omstandigheden renteverboden en wettelijk vastgestelde rentemaxima ontgaan als de vruchten van het onderpand in de plaats kwamen van een rentevergoeding. Het recht van zelfstandige antichrese voorzag bovendien in de behoefte aan zekerheid op moeilijk overdraagbare goederen. Een voorbeeld hiervan waren onroerende zaken die toebehoorden aan een kerkgenootschap.15 Deze goederen waren niet overdraagbaar, maar gaven wel vruchten. De zekerheidsgerechtigde had dan geen zekerheid op de executiewaarde van een object, maar wel op de gebruikswaarde en de vruchten van het object. Ten slotte was het recht van pandgebruik interessant voor een schuldenaar die geen middelen had om een schuld terug te betalen. Door een recht van pandgebruik te vestigen, kon hij een schuld terugbetalen doordat de schuldeiser de vruchten van het onderpand trok.

Het recht van pandgebruik was een onderdeel van het Romeinse zekerhedenrecht. Dit gold ook voor de latere toepassingen van het Romeinse recht in het gemene recht (ius commune) en het Rooms-Hollandse recht. Het recht van pandgebruik, en moderne varianten daarvan, spelen nog altijd een rol in het zekerhedenrecht van Zuid-Afrika en Duitsland.16 In de Nederlanden had het recht van pandgebruik een plaats in het positieve recht, tot de invoering van de Code civil in 1811. Aan de vooravond van de Franse bezetting kwam het recht van pandgebruik nog terug in de verschillende codificatiepogingen voor de Bataafse Republiek. Het recht van pandgebruik werd bovendien geregeld in het Wetboek Napoléon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. Met de invoering van de Code civil in 1811 en het OBW in 1838 verdween het recht van pandgebruik echter uit het (Nederlandse) burgerlijk recht. De belangstelling van de Nederlandse privaatrechtswetenschap voor het recht van pandgebruik ebde weg.

Ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling onder het OBW is er sinds de invoering van het huidige BW in de literatuur aandacht gekomen voor enkele moderne varianten van het recht van pandgebruik. Zo regelt het huidige BW een beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder. Op grond van art. 3:267 lid 1 BW kan de hypotheekhouder het hypotheekobject in beheer nemen bij een ernstige tekortkoming van de hypotheekgever, mits dit in de hypotheekakte is bedongen en de voorzieningenrechter machtiging verleent. Het beheersbeding vertoont gelijkenis met het Romeinse recht van pandgebruik, maar lijkt er niet aan te zijn ontleend. Volgens de wetgever kan de hypotheekhouder op grond van zijn beheersbevoegdheid de vruchten van het hypotheekobject trekken.17 In de literatuur bestaat onenigheid over inhoud van de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder in het algemeen en zijn recht van vruchttrekking in het bijzonder.18 In de literatuur is ook aandacht voor de vestiging van een recht van vruchtgebruik tot zekerheid.19 Deze constructie doet denken aan de zelfstandige antichrese uit het gerecipieerde Romeinse recht. Voor een recht van pandgebruik, als onderdeel van het pandrecht, bestaat evenwel nauwelijks aandacht.