20.2.3.2 Geen mogelijkheid (meer) voor ontheffing van de opmaakplicht

Voortbouwend op het voorgaande is sinds 1 januari 2009 ook de mogelijkheid voor beurvennootschappen ingeperkt om ontheffing van de Minister van Economische Zaken te verkrijgen van de opmaak- (en daarmee van de publicatie)plicht. Deze mogelijkheid bestond op grond van artikel 2:101, lid 7, BW.1 Hierin is bepaald dat "desverzocht" door de Minister van Economische Zaken "om gewichtige redenen" ontheffing kan worden verleend ten aanzien van het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening. De tweede volzin van art. 2:101 BW bepaalt thans dat de ontheffing niet kan worden verleend ten aanzien van het opmaken van de jaarrekening van een vennootschap waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Waarom uitsluitend de mogelijkheid voor het verlenen van de opmaakplicht wordt ingeperkt, en niet tevens de mogelijkheden voor het verlenen van een ontheffing voor het overleggen en laten vaststellen, is onduidelijk.2 Mijns inziens is verlening van dergelijke ontheffingen voor beursvennootschappen op grond van Europese regelgeving evenmin mogelijk en wordt ten onrechte (nog) in art. 2:101 (en 2:210), lid 7, BW verondersteld dat die mogelijkheid wel bestaat.3

Overigens kan de vraag worden opgeworpen of meer in het algemeen de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffingen door de Minister van Economische Zaken wel houdbaar is in het licht van de Europese regelgeving. Al eerder heb ik daarover opgemerkt dat dit kan worden betwijfeld. Ik schreef dat noch de Eerste, noch de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht een expliciete grond biedt op basis waarvan aan (het bestuur van) een vennootschap de mogelijkheid wordt verleend om af te zien van het opmaken, overleggen dan wel het (laten) vaststellen van een jaarrekening.4 De Jong/Nieuwe Weme betogen dat een definitieve ontheffing niet is toegestaan, maar een tijdelijke ontheffing wel.5 Zij zien daarvoor een basis in de door artikelen 2 en 47 Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht geboden vrijheid om de termijnen vast te stellen voor het opmaken en openbaar maken van de jaarrekening.6Voor beursvennootschappen mag, zo stellen zij, "een tijdelijke ontheffing na implementatie van de Transparantierichtlijn niet tot gevolg hebben dat de openbaarmakingstermijn langer dan vier maanden is."7Ik vind het beroep op art. 47 Vierde Vennootschapsrecht niet sterk. Ook voorafgaand aan de Transparantierichtlijn verbood art. 53bis Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht namelijk al ontheffingen toe te staan van, onder andere, art. 47 van de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht aan vennootschappen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt.8 Voor zover het beroep op art. 47 Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht derhalve al steekhoudend was, is het dat sinds de inwerkingtreding van de Modemiseringsrichtijn in 2005 niet meer.9