11.6 Codificatie van (onderdelen Van) de transparantieverplichting in de Awb

Naast de hiervoor genoemde mogelijkheden – het erkennen van het transparantiebeginsel dan wel een ruime(re) uitleg te geven aan het gelijkheidsbeginsel zodat het transparantievereisten omvat – is een derde optie om een aantal transparantieverplichtingen vast te leggen in de Awb.

In de literatuur wordt gepleit omterughoudend om te gaan met het codificeren van beginselen in de Awb. Zo moet volgens Schlössels niet te lichtvaardig tot codificatie worden overgegaan en moet codificatie op de juiste plek plaatsvinden. Voor de Awb zou het moeten gaan om ’breed erkende juridische beginselen die rechtstreeks verband houden met het functioneren van het openbaar bestuur’.1 De transparantieverplichting kan nog niet worden aangemerkt als een ’breed erkend’ beginsel, hoewel gesteld kan worden dat het zich steeds meer in de richting van een beginsel ontwikkelt. Er lijkt bij de bestuursrechter ’enige huiver’ te bestaan om het transparantiebeginsel als zodanig te benoemen.2 Aandachtspunt is wel dat een Catch-22-situatie kan ontstaan, omdat eerst kan worden gesteld dat een beginsel moeilijk is te codificeren omdat het onvoldoende is uitgekristalliseerd, maar dat vervolgens als het beginsel eenmaal in de rechtspraak is uitgekristalliseerd, kan worden gesteld dat codificatie weinig toegevoegde waarde meer heeft.3

Gerards heeft onderzocht wanneer de codificatie van een ongeschreven rechtsbeginsel juridische meerwaarde kan hebben. Zij meent dat codificatie pas juridisch nuttig is als een beginsel wordt omgevormd tot regel (transformatie) of als het beginsel wordt voorzien van nadere invulling, specificatie of clausulering (modificatie).4 Zij heeft een denkkader ontwikkeld om te kunnen bepalen of een beginsel gecodificeerd zou kunnen worden, waarbij ze een vijftal gezichtspunten onderscheidt.5 Dit denkkader is ook op de transparantieverplichting toe te passen.

Ten eerste kan codificatie van bepaalde concrete transparantieverplichtingen bijdragen aan de kenbaarheid, rechtszekerheid en toegankelijkheid van de aan het bestuur te stellen eisen en de voor de burger geldende waarborgen. Codificatie kan de betekenis van deze Unierechtelijke transparantieverplichtingen verduidelijken en eenvoudig inpasbaar maken in het (stelsel van het) Nederlandse bestuursrecht.

Ten tweede kan codificatie van de transparantieverplichting zinvol zijn als symboolfunctie. Er wordt in dat geval het signaal gegeven dat de transparantieverplichting – en met name de doelen die met de verplichting worden gediend – van juridisch en maatschappelijk belang is.

Ten derde kan, gelet op het feit dat er bij de bestuursrechter ‘enige huiver’ lijkt te bestaan om transparantieverplichting als ’beginsel’ te benoemen, codificatie van de transparantieverplichting sturend werken voor verdere rechtsontwikkeling van de transparantieverplichting bij schaarse besluitvorming.

Ten vierde heeft een rechtsbeginsel een ’zachtere’ werking dan een rechtsregel. Zo zal een beginsel wijken bij botsing met andere beginselen of rechtsregels. Door de heldere en duidelijke aspecten van de transparantieverplichting te codificeren, kan het regelkarakter worden versterkt.

Ten slotte draagt codificatie van de transparantieverplichting bij aan de coherentie en consistentie van het nationale bestuursrecht in relatie tot de in het Europese recht gestelde eisen.6

Gelet op deze vijf gezichtspunten kan geconcludeerd worden dat het (nog) niet wenselijk is om de transparantieverplichting als geheel te codificeren in de Awb, maar dat er wel goede redenen kunnen worden aangedragen om bepaalde concrete onderdelen van het beginsel in de Awb vast te leggen.7 Zo kan voor de verdeling van schaarse rechten een voorschrift worden geïntroduceerd die bestuursorganen verplicht om de bij de verdeling te hanteren regels vast te leggen en algemeen bekend te maken.8 Ook een verplichting om (beleids)regels vast te stellen over de verdeling van schaarse besluiten kan worden gecodificeerd. Het betreft dan regels over zowel de te volgen procedure als de eisen waaraan de aanvraag getoetst zal worden en de bekendmaking van deze regels. Als gekozen wordt voor het vastleggen van deze regels in een beleidsregel dan zal een uitzondering op de inherente afwijkingsbevoegdheid moeten worden opgenomen.9 Verder kan nog gedacht worden aan een verplichting om een ’openstellingsbesluit’ te nemen, een uitzondering op de volledige heroverweging in bezwaar, een nuancering op de werking van artikel 4:5 Awb over onvolledige aanvragen en een beperking van de mogelijkheid om eenmaal genomen besluiten te wijzigen.10