11.4 Rechtspersoonlijkheid, de bewaarnemersrol van de bestuurder bij art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW en het toerekeningsleerstuk

Zoals hiervoor in par. 10.8 toegelicht, hebben wij in het belang van het maatschappelijk (economisch) verkeer het wenselijk geacht dat individuele rechtssubjecten georganiseerd en gezamenlijk, doch niet voor eigen rekening en risico daaraan kunnen deelnemen. Om dat te realiseren, heeft de wetgever onder meer de rechtsvorm van de rechtspersoon gecreëerd en erkend. De wet bepaalt in art. 2:5 BW dat een rechtspersoon, voor wat het vermogensrecht betreft, gelijk- staat met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. De rechtspersoon is zelfstandig drager van eigen rechten en verplichtingen (hij is rechtsbevoegd),1 kan zelf rechtshandelingen verrichten en kan in rechte optreden (handelingsbevoegd). Kort gezegd: de rechtspersoon heeft ‘rechtssubjectiviteit’. De rechtspersoon kan hierdoor2 ook bestuurder zijn van een andere rechtspersoon, hetgeen wordt geïllustreerd door art. 2:11 BW. We hebben hiervoor echter ook gezien dat een rechtspersoon(-bestuurder) als abstract rechtssubject in feite niet kan handelen zonder tussenkomst van de mens (zie par. 10.4.3).

Het feit dat een rechtspersoon een abstract rechtssubject is, dat niet kan handelen zonder tussenkomst van natuurlijk personen, brengt een zekere problematiek met zich ten aanzien van de rechtspersoon-bestuurder en de eerder in par. 10.8 genoemde bewaarnemersrol die de rechtspersoon-bestuurder als bestuurder van de onderliggende rechtspersoon heeft in het maatschappelijk verkeer. Want net zo min als een rechtspersoon een auto kan besturen, kan een rechtspersoon een andere rechtspersoon de facto besturen. Art. 2:9 BW legt een verplichting op bestuurders waaraan uitsluitend kan worden voldaan door natuurlijk personen. Sterker, er dient aan te worden voldaan door de natuurlijk persoon-bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder. De rechtspersoon dient namelijk behoorlijk bestuurd te worden en dat kan alleen een mens doen. Het accepteren van de abstracte vorm van de rechtspersoon en de mogelijkheid dat deze rechtspersoon ook bestuurder van een andere rechtspersoon is, brengt daarom noodzakelijkerwijs en redelijkerwijs met zich dat de verplichtingen die art. 2:9 BW legt op de rechtspersoon-bestuurder, alsmede de voornoemde bewaarnemersrol, één op één komen te rusten op de natuurlijk persoonbestuurders van die rechtspersoon-bestuurder. Zij zullen immers de facto moeten besturen en op hen rust de facto de voornoemde bewaarnemersrol. Zo hebben alle natuurlijk persoon-bestuurders van één of verschillende rechtspersoon-bestuurders op grond van art. 2:9 BW de verplichting om hun taken ten opzichte van de onderliggende rechtspersoon inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen (zie par. 3.6.3). Dat betekent dat collectieve verantwoordelijkheid op hen rust alsof zij eerstegraads bestuurder zijn van de onderliggende rechtspersoon.3

Hoewel in het aansprakelijkheidsrecht het uitgangspunt geldt dat een rechtssubject alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen (zie par. 10.5.3),4 vormt art. 2:11 BW, in ieder geval voor wat betreft de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW, daarom in feite een wettelijke uitzondering op dit uitgangspunt. De rechtvaardiging voor die uitzondering ligt voor de hand, omdat de rechtspersoon-bestuurder niet ‘echt’ als bestuurder kan handelen of besturen zonder tussenkomst van de natuurlijk persoon-bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder (zie par. 10.4.3).5 Dit brengt met zich dat indien het handelen en/of nalaten van natuurlijk persoon- bestuurders, mede in het licht van de bij hen persoonlijk aanwezige kennis, ieder afzonderlijk bezien niet per definitie ‘onbehoorlijk’ is, doch samengesmolten6 in het bestuursorgaan van de onderliggende rechtspersoon wel onbehoorlijk is, ieder van deze natuurlijk persoon-bestuurders aansprakelijk is ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW. Dat is een logisch gevolg van het collegialiteitsbeginsel dat op tweedegraads bestuurders rust alsof zij eerstegraads bestuurders zijn. Individuele disculpatie blijft uiteraard mogelijk, maar dit kan naar mijn mening, behoudens indien sprake is van belet van een of meer van de individuele bestuurders (zie daarover par. 3.5, 3.6.4 en 3.8),7 niet leiden tot de situatie dat geen enkele natuurlijk persoon-bestuurder aansprakelijk is ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW. Dat zou art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW namelijk een wassen neus maken.

Omgekeerd geldt in dit verband ook dat de vraag of een rechtspersoon- bestuurder ex art. 2:9 BW aansprakelijk is, moet worden beantwoord door een beoordeling van het handelen en de kennis van de uiteindelijke (tweede-, derde- en/of vierdegraads) natuurlijk persoon-bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder. Omdat rechtspersoon-bestuurders niet daadwerkelijk kunnen handelen, besturen of collegiaal toezicht kunnen houden, moeten de juridische gevolgen van de abstracte gedachte dat zij dat allemaal wel zouden kunnen, worden vastgesteld door het handelen en de kennis van de daarbij betrokken natuurlijk personen toe te rekenen aan de rechtspersoon-bestuurder (zie par. 10.4.4 t/m par. 10.4.7). Voor de vraag of een rechtspersoon-bestuurder zijn wettelijke verplichtingen van Boek 2 BW is nagekomen en – in geval zij deel uitmaakt van een meerhoofdig bestuur – zich kan disculperen (zie par. 11.7 hierna), zal dus steeds gekeken moeten worden naar de individuele natuurlijk persoon-bestuurder(s) van die rechtspersoon-bestuurder. Hoewel deze benadering nogal theoretisch lijkt en in de literatuur, noch rechtspraak expliciet is terug te vinden, blijkt uit de rechtspraak dat deze benadering de facto wel wordt toegepast. In het kader van het vaststellen van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder ex art. 2:9 BW en de doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW, alsmede bij het vaststellen van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, wordt bij de toetsing van de feiten en omstandigheden die tot aansprakelijkheid leiden de facto namelijk steeds begonnen bij het beoordelen van het handelen of nalaten van de natuurlijk personen betrokken bij de rechtspersoon-bestuurder.

Zo werd in de hierna nader te bespreken zaak Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters uit 2013 de rechtspersoon-bestuurder door het hof aansprakelijk geacht op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW omdát de natuurlijk persoon-bestuurder een derde verkeerd had geïnformeerd. Zijn medebestuurder werd niet aansprakelijk geacht omdat niet vaststond dat hij daar weet van had.8 In cassatie werd dit oordeel door de Hoge Raad overigens vernietigd voor wat betreft de verdeling van de stelplicht en bewijslast die het hof in dat verband had aangenomen (waarover hierna in par. 11.5 meer).

In de zaak Goedewaagen uit 2014 had de eisende rechtspersoon de tweedegraads natuurlijk persoon-bestuurders rechtstreeks aangesproken op grond van art. 2:9 BW, zonder de tussenliggende eerstegraads rechtspersoon-bestuurder aan te spreken. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog vervolgens: “In de stellingen van [eiseres] acht het hof, zij het impliciet en mede gelet op de betrokkenheid van Kamer (als (in)direct bestuurder) bij zowel [de rechtspersoon- bestuurders] als [eiseres] niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat zij de aansprakelijkheid van [de natuurlijk persoon-bestuurder] jegens [eiseres] baseren op de aansprakelijkheid van [de rechtspersoon-bestuurders] jegens eiseres ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW”. In de daarop volgende rechtsoverwegingen is het hof vervolgens uitvoerig ingegaan op het handelen van de natuurlijk persoon-bestuurder, teneinde te beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW.9

In de zaak Antaser/Tima uit 2015, dat overigens betrekking had op externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, gebeurde hetzelfde. De rechtbank Rotterdam overwoog daarin dat niet in geschil is dat alle relevante beslissingen van de rechtspersoon en van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder werden genomen door de tweedegraads natuurlijk persoon-bestuurder. Na een uitvoerige uiteenzetting van de omstandigheden die de natuurlijk persoon- bestuurder had gecreëerd, overwoog de rechtbank dat de vraag voor ligt “of het onder de hierboven omschreven omstandigheden onrechtmatig was dat [de rechtspersoon-bestuurder] (handelend via [de natuurlijk persoon-bestuurder])” had gehandeld op de wijze zoals hem werd verweten. Met deze woordkeuze (“handelend via”) gaf de rechtbank impliciet aan het door haar beoordeelde handelen van de natuurlijk persoon-bestuurder aan de rechtspersoon-bestuurder toe te rekenen.10

Het wordt ook goed geïllustreerd in de zaak NFNvB uit eind 2015, waarin de persoonlijke holdingvennootschappen van de feitelijk (indirect) bestuurders van een vennootschap een Beklamel-type onrechtmatige daad werd verweten. Terwijl de natuurlijk persoon-bestuurders zelfs geen gedaagden waren in de procedure, werd ter beantwoording van de vraag of de rechtspersoon-bestuurders (hun persoonlijke holdingvennootschappen) onrechtmatig hadden gehandeld, juist hun handelen en wetenschap beoordeeld en concludeerde het hof’s-Hertogenbosch dat hun “een ernstig verwijt [kan] worden gemaakt, dat hen (althans de gedagvaarde beheersmaatschappijen (…)) aansprakelijk doet zijn voor de schade die het gevolg is van de verweten gedragingen”.11 Wederom werd het handelen van de natuurlijk personen eerst beoordeeld en werd nu niet met het woord “via”, maar met een “althans” de toerekening gerealiseerd.

In een zaak uit 2016, waarin de bestuurder handelde in strijd met art. 2:203 lid 3 BW en de bestuurder tevens een onrechtmatige daad werd verweten, gebeurde tot slot het omgekeerde. Daar was de rechtspersoon-bestuurder, die ‘formeel’ had bekrachtigd ex art. 2:203 lid 3 BW, geen partij, maar oordeelde het hof Amsterdam dat dit gelet op art. 2:11 BW niet relevant is. Beoordeeld moet worden of “[de natuurlijk persoon-bestuurder] indirect (namelijk via zijn BV) bestuurder van [de rechtspersoon] onrechtmatig tegenover [de derde] heeft gehandeld door te bekrachtigen”.12 Opnieuw stond de natuurlijk persoon centraal en werd zijn gedrag, dat ex art. 6:162 BW onrechtmatig werd geacht, met de woordkeuze “via zijn BV” toegerekend aan de rechtspersoon-bestuurder.