7.6.2 Rechtbank, (beoogd) rechter-commissaris en (beoogd) curator

In Engeland is veel kritiek op het gebrek aan onafhankelijkheid van de beoogd curator, wat met name wordt veroorzaakt door het feit dat administrators zonder bemoeienis van de rechtbank kunnen worden benoemd door daartoe kwalificerende zekerheidsgerechtigde schuldeisers, de vennootschap en haar bestuurders. Het commentaar op verkoop van de onderneming aan een gelieerde partij hangt ook grotendeels hiermee samen.

Een belangrijke eigenschap van de Nederlandse pre-pack is dat de beoogd curator wordt aangesteld door de rechtbank. Uit de Recofa-richtlijnen volgt dat aan een curator wordt gevraagd of hij ‘vrij staat’ een faillissement te behandelen.1 Als een curator de schuldenaar of een bij de schuldenaar betrokken partij heeft geadviseerd, dan is hij in beginsel niet vrij het faillissement te behandelen.2 Hetzelfde geldt voor een beoogd curator. Hoewel in de wet en de WCO I niet is opgenomen dat een (beoogd) curator onafhankelijk moet zijn,3 volgt het vereiste van onafhankelijkheid wel uit de wetsgeschiedenis,4 het benoemingsbeleid en de Praktijkregels5. De benoeming van een onafhankelijke beoogd curator door de rechtbank is een belangrijke waarborg voor de schuldeisers dat hun belangen serieus worden genomen. Dit is een groot pluspunt van de Nederlandse pre-pack ten opzichte van de Engelse variant.6 Een aparte regeling voor de verkoop van de onderneming aan gelieerde partijen is naar mijn mening daarom in Nederland niet nodig, hoewel de (beoogd) curator in dat geval extra alert moet zijn.7

In de literatuur worden ondanks de benoeming van de beoogd curator door de rechtbank toch vraagtekens geplaatst bij zijn onafhankelijkheid. Daarom is onder meer het voorstel gedaan om altijd een tweede curator aan te stellen als de beoogd curator na de stille voorbereidingsfase wordt aangesteld als curator.8 In Engeland is ook geopperd dat de administrator een andere persoon moet zijn dan degene die de doorstart voor administration heeft voorbereid.9 Beide voorstellen zijn naar mijn mening niet proportioneel en onvoldoende flexibel en werken verder onnodig vertragend en kostenverhogend. Op grond van artikel 14a Fw (nieuw) stelt de rechtbank in beginsel de beoogd curator aan tot curator, maar kunnen er ook omstandigheden zijn op basis waarvan de rechtbank een andere persoon aanstelt tot curator.10 In de memorie van toelichting wordt de schijn van belangenverstrengeling onder meer als reden genoemd.11 Het staat de rechtbank ook vrij een extra curator te benoemen naast de persoon of personen die beoogd curator was of waren. Dit biedt rechtbanken de nodige flexibiliteit.

Een andere belangrijke waarborg voor schuldeisers is de benoeming van een beoogd rechter-commissaris die toezicht houdt op de beoogd curator en de transactie in beginsel tijdens faillissement als rechter-commissaris moet goedkeuren.12 Tenzij een voorlopige schuldeiserscommissie wordt benoemd, is een groot manco voor de rechter-commissaris dat de informatie over de transactie in de regel afkomstig is van de (beoogd) curator. In T&D Industries Plc overwoog Neuberger J. dat een rechter daarom in feite geen zinvolle beoordeling kan maken van de transactie die voorligt.13 Omdat de (beoogd) curator in de regel ook een uitgebracht advies van de ondernemingsraad en taxatie- en/of waarderingsrapporten zal overleggen aan de rechter-commissaris is dat naar mijn mening te kort door de bocht, maar de mogelijk eenzijdige informatieverschaffing roept wel de vraag op of schuldeisers niet een (grotere) rol zouden moeten krijgen bij de beoordeling van de transactie.