3.5.4 Geen voorwaarden met betrekking tot de financiële positie van de moedermaatschappij

De derde en laatste omstandigheid waaruit blijkt dat de 403-aansprakelijkheid van een moedermaatschappij niet op zichzelf staat maar samenhangt met de mogelijkheid voor een crediteur om de geconsolideerde jaarrekening in te zien, is dat de 403-verklaring een eenzijdige verklaring van aansprakelijkheid is maar er geen voorwaarden gelden met betrekking tot de financiële positie van de moedermaatschappij. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de moedermaatschappij een subholding is zonder verdere activa.1 Daarnaast is er geen beperking aan het aantal 403-maatschappijen waarvoor een moedermaatschappij zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk mag stellen.2 Als een moedermaatschappij zich ten aanzien van verschillende 403-maatschappijen aansprakelijk stelt, is de kans groter dat zij niet voor alle crediteuren verhaal biedt. Het ontbreken van voorwaarden met betrekking tot de financiële positie van de moedermaatschappij maakt duidelijk dat de 403-aansprakelijkheid onder omstandigheden van beperkte waarde kan zijn. De crediteur heeft geen garantie dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring zal voldoen.

Net zo belangrijk als het feit dat de crediteur een vordering krijgt op de moedermaatschappij, is het antwoord op de vraag in hoeverre de moedermaatschappij deze vordering kan voldoen als zij aansprakelijk wordt gesteld. Om dit te beoordelen kan de crediteur de geconsolideerde jaarrekening inzien en (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Het is vervolgens aan de crediteur zelf om te bepalen of hij dit risico accepteert of niet. Dit is hetzelfde als wanneer de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Ook dan heeft de crediteur geen zekerheid dat de 403-maatschappij zijn vordering zal voldoen. Hij kan (mede) aan de hand van de jaarrekening van de 403-maatschappij schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan en hij moet vervolgens zelf bepalen of hij dit risico al of niet accepteert.

Aangezien er geen voorwaarden gelden met betrekking tot de financiële positie van de rechtspersoon die zich door middel van de 403-verklaring aansprakelijk stelt, lijkt het verleidelijk voor de topholding binnen de groep waartoe de 403-maatschappij behoort, om een subholding op te richten zonder verdere activa die de 403-aansprakelijkheid op zich neemt. Hierdoor kan de 403-maatschappij gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar ontloopt de topholding – die wel activa heeft – de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. Toch zal een dergelijke constructie niet snel worden toegepast. Als een crediteur de jaarrekening van de subholding opvraagt en ziet dat bij voorbaat vaststaat dat hij zijn vordering op grond van de 403-verklaring niet voldaan zal krijgen, zal hij mogelijk geen nieuwe overeenkomsten meer aangaan met de 403-maatschappij of zegt hij bestaande overeenkomsten op. Indien bijvoorbeeld een belangrijke leverancier besluit om geen goederen meer te leveren, brengt dat de continuïteit van de 403-maatschappij in gevaar.